Fallo
judicial de fecha: 11 de julio de 2002.-
Mar del Plata 11 de julio de 2002.-
Vistos y
considerando:
Vienen a
conocimiento de ésta alzada las presentes actuaciones con motivo del recurso de
apelación subsidiariamente interpuesto por la accionante a fs. 349/351 contra
el pronunciamiento que luce glosado a fs. 348.
En el
referido decisorio – en lo que aquí concierne – el Sr. Juez de grado denegó
las medidas precautorias peticionadas por la apelante, por considerar que de la
documentación agregada no surgía la verosimilitud del derecho invocado ni el
peligro en la demora.
Se agravia la
recurrente por cuanto considera que el Sentenciante ha realizado una errónea
valoración de la documental adjuntada.
Destaca que
de conformidad con lo normado en el artículo 23 de la ley provincial 11.723,
previo al inicio de cualquier actividad que presente algún peligro para el
medio ambiente, debería obtenerse la declaración de impacto ambiental.
Indica que de
la documentación anejada surge que la coaccionada Ashira SA no posee el
pertinente estudio de impacto ambiental y que – en consecuencia – se debería
decretar el cese de su actividad hasta tanto lo obtenga.
Considera que
el presente no es un litigio como cualquier otro, sino que se trata de un
proceso por daño ambiental, razón por la cual – enfatiza – en orden al
principio de precaución, es al dañador a quien le compete la carga de la
prueba de la inocuidad del emprendimiento cuestionado.
Entiende que
éste es el espíritu que sustenta la estructura de toda la legislación en
materia de protección del medioambiente, puesto que según lo normado en el
mencionado artículo 23 de la ley provincial 11.723, se exige al ente que
emprenda cualquier actividad que pueda comprometer al medioambiente, que
acredite, previo al comienzo de la misma la inocuidad del emprendimiento.
Cita una
serie de precedentes jurisprudenciales que – considera – abonan su postura,
y señala que de la documentación adjuntada surge contundente la carencia de
estudio de impacto ambiental por parte de la coaccionada “Ashira SA”.-
Explica que
las restantes medidas cautelares solicitadas como anticipación de la sentencia
atañen a la prevención del daño ambiental y a la recomposición del medio
ambiente afectado.
Por tal razón
– relata – es que se ha solicitado la conformación de un Comité de
expertos, tendiente a que éstos elaboren un plan de emergencia para la zona
afectada, resaltando que no debe perderse de vista que las napas del agua que
habitualmente se consume en la zona podrían encontrarse contaminadas.
Finalmente se
agravia en cuanto no se ha dado intervención al Ministerio Público Fiscal. Por
tal motivo, y atento a que se encuentran afectados bienes comunitarios,
peticiona que se de intervención al citado ministerio.
Daremos
nuestra opinión al respecto.
I).- Sin
lugar a dudas el ser humano es la figura basilar, el eje central sobre el que
gira y se desenvuelve su entorno. El medioambiente conformado por factores
naturales, físicos y sociales, es la adyacencia que aporta al hombre – o al
menos así debería serlo – las condiciones esenciales para desarrollar en
plenitud todas sus potencialidades (ver un muy interesante estudio de
Francinskovic Ingunza, Millitza Clara; “Precisiones conceptuales en el derecho
del Medio ambiente”, en revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley
BsAs, año I nro. 6 pag. 17 y ss. Asimismo Cano Guillermo, Derecho Política y
Administración ambiental, Ed. Depalma, Buenos Aires 1978, pag. 35 y ss.)
De allí que
todo acontecer que fracture la armonía de esos frágiles factores, desequilibrándolos,
va en desmedro de uno de los derechos más preciados de la humanidad, el de
gozar de un ambiente sano, derecho de neto cuño individual, pero con un
indudable emplazamiento social, atento al tenor de su recepción positiva (arts.
28 de la Constitución de la Provincia y 41 de la Carta Magna Nacional).
Ello pues el
derecho existe por el hombre, con el hombre y para el hombre, actuando como fiel
de una balanza que logre equilibrar el fin personal de la vida individual y el
fin último de la vida social, conduciendo a buen puerto el entramado de
intereses comprometidos, de manera tal que nos permita realizar a nuestras
aspiraciones personales – fin individual – sin caer en la miopía que nos
impida visualizar el bien común; pues de otra maneras ignoraríamos a un istmo
denigrante y que tantos males causa: el individualismo (ver el interesante
estudio de Bidart Campos, Germán J.; “Individualismo y solidarismo” en
Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaile”, Ed. Depalma, BsAs,
1968, pag. 97 y ss. Asimismo de Pigretti, Eduardo, Los derechos de nueva
generación, en “Los nuevos Daños”, coord.. por Ghersi, Carlos A. Ed.
Hammurabi, BsAs, 1998, pag. 285 y ss.).
El derecho es
sin dudas un bien cultural y al ser cultura debe revelar su permeabilidad a la
problemática de un pueblo, de una época, ser portador de una especial manera
de sentir y valorar, en fin “...la filosofía del derecho de la época
posmoderna debe estar determinada por la preocupación por el derecho y esto
significa: la preocupación por el hombre; aún más la preocupación por la
vida en general en todas sus formas...” (Kaufmann, Arthur, “La filosofía
del derecho en la posmodernidad, 2da edición, Ed. Themis, Bogotá, 1998, pag.
72).
Con éste
panorama, es comprensible que en nuestro actual marco circunstancial, el hombre
haya tomado conciencia del inconmensurable valor que debe adjudicarse al entorno
en el cual se desenvuelve, redimensionando la importancia del medioambiente y
concretando tal visión en la letra de los textos constitucionales (en éste
sentido: Muller, Carlos E.; Responsabilidad por daño ecológico y contaminación”,
en la Responsabilidad, obra en homenaje al Prof. Isidoro H. Goldemberg, coord.
Por Alterini, A. A. López Cabana, R.M., Ed. Abeledo Perrot, BsAs, 1995 pag. 437
y ss.).
De allí que
situándonos en lo alto del punto panorámico que nos proporcionan los artículos
41 y 42 de la Constitución de la Nación, fácil resulta advertir que la mirada
sobre el innumerable entrecruzamiento de diagonales que convergen en materia de
protección del medioambiente, debe realizarse a través del prisma que nos
provee el principio de prevención (ver el interesante estudio del eximio
jurista peruano de Trazegnies Granda, Fernando; “La paralización del acto dañino”,
capítulo II de la obra “La responsabilidad extracontractual”, 5ta. edición
Ed. Themis, Bogotá, 2000, T. II, P. 267 y ss.; en similar línea de
pensamiento; Visintini, Giovanna; “Tratado de la responsabilidad civil, Trad.
Por Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Ed. Astrea Bs.As.. 1999, TII, pag. 115 y
ss.; Peyrano, Jorge W.; “la acción preventiva: modalidad a tener presente si
se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual”, en JA
ejemplar del 8 de mayo de 2002, pag. 3 y ss.; Seguí Adela M. Japaze, María B.
Amenábar, María del Pilar: Prevención y reparación de los daños ambientales
en el Proyecto de Código Civil de 1998, en Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros, ed. La Ley BsAs., año I, nro. 4 pag. 20 y ss.; Zabala de Gonzáles
Matilde; “La tutela inhibitoria contra daños”, en Revista de
Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley Bs.As., año I, nro. 1 pag. 1 y ss.
Entre otros).-
Es la señera
letra de la Constitución provincial la que sienta las bases de la afirmación
precedente, toda vez que en términos categóricos establece que “...los
habitantes de la provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente sano y el
deber de conservarlo y protegerlo en su provecho y en el de las generaciones
futuras...” además de que “...toda persona física o jurídica cuya acción
u omisión puede degradar el ambiente está obligada a tomar todas las
precauciones para evitarlo...” (art. 28 de la Constitución Provincial, arts.
41 de la Constitución de la Nación; ver Zarini, Helio Juan; “Constitución
Argentina, Comentada y concordada” Ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, pag. 41 y
ss.; anotado el artículo 41 de la Constitución Argentina, ver el interesante
estudio de Quiroga Lavié, Humberto: “La protección del ambiente en la
constitución Nacional”, en LL ejemplar del 18.3.19963, pág. 1 y ss.; en el
mismo sentido el ilustrado voto del Dr. Hitters in re “Almada Hugo N.
c/Coopetro y otro”, ac. 60.094, sent. del
19.5.1998 en LLBA 1998 pag. 943 y ss.; Juz Civ y Com de Ushuaia in re
“Finis Térrea y otrros c/Municipalidad de Ushuaia, s. Del 18.10.1996, en JA
ejemplar del 5.3.1997, pag. 12 y ss.
Paralelamente,
debemos tener presente que los presupuesto de procedente de las medidas
precautorias, deben ser evaluados desde la óptica que nos proporcionan los
pilares fundamentales del movimiento del acceso a la justicia, que fuera forjado
a la luz de las enseñanzas de Mauro Capelletti, y que tan hondo han calado en
nuestro solar patrio, habida cuenta el vigor con que lo proclaman las mandas
contenidas en los artículos 15 y 28 de la Constitución de la Provincia, en
cuanto garantizan una pronta y efectiva tutela jurisdiccional (arts. 15 y 28 de
la constitución de la Provincia de Buenos Aires; Cappeletti Mauro Gartín,
Bryant; “El acceso a la Justicia”, Ed. Fondo de Cultura Económica México,
1996 Morello Augusto M. Estudio de Derecho Procesal, Nuevas demandas, nuevas
respuestas, Ed. Platense, La Plata, Buenos Aires, 1998, T II, Pag. 979 y ss.;
del mismo autor “Los daños al ambiente y el derecho procesal”, en JA
ejemplar del 5.3.1997, pág. 18 y ss.; entre otros).
En tal
inteligencia, no cabe duda que lo preventivo de la protección y lo efectivo de
la tutela que debe dispensar la jurisdicción son las notas que deben teñir el
ejercicio de una Magistratura – al decir de Morello – prudentemente
activista, sin perder de vista el mar de condicionamientos en que se desenvuelve
nuestro marco circunstancial actual y sin menoscabar el ejercicio regular de
otros derechos igualmente atendibles. En suma, el Juez debe ser imparcial, más
no indiferente (ver el excelente estudio de Peyrano, Jorge W.; “El perfil
deseable del Juez civil del siglo XXI”, en Procedimiento Civil y Comercial de
muy reciente aparición, Ed. Juris, Rosario, 2002 T.I pág. 83 y ss.; Morello,
Augusto M.; “El derecho y nosotros”, Ed. Platense, La Plata, 2000; Vargas,
Abraham L.; Estudios de Derecho Procesal”, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999,
T. I, Pag. 134 y ss.; entre otros).
Ubicándonos
dentro de esos parámetros, analizaremos los recaudos de procedencia de las
medidas cautelares peticionadas en el caso puntual traído en apelación.
a).-
Verosimilitud del derecho invocado.
Es sabido que
para que proceda el dictado de una medida precautoria (cualquiera sea el proceso
de que se trate), basta con demostrar, al menos en grado de apariencia, que el
peticionante podría llegar obtener el reconocimiento de su derecho en la
sentencia y que existe un peligro en la demora que justifica el resguardo
pretendido (Ottolenghi, Mauricio A.; Medidas Precautorias” en Estudios de
Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina, Ediar, Bs.As., 1946; Di Iorio Alfredo
J.; Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares” LL 1970-B-825
y ss.; Loutayf Ranea, Roberto G.; aspectos generales del procedimiento en las
medidas cautelares en Tratado de las medidas cautelares” coord.. por Peyrano
Jorge W. Ed. Panamericana, Santa Fé, 1996, T.I, pag. 65 y ss.; De Lázari,
Eduardo E.; “medidas cautelares, Ed. Platense, La Plata, 1995, T.1 éste
Tribunal en causa 115.563, RSI 23/1 del 8/2/2001, en el mismo sentido CFCA, Sala
II en LL 1998-A-299; entre otros).
En lo
referente a la verosimilitud del derecho invocado y luego de haber examinado
detenidamente la voluminosa documentación adunada, consideramos que al menos
prima facie, surge de las constancias de autos que la actividad en el predio de
disposición final de residuos se estaría desarrollando en condiciones tales
que podría resultar seriamente afectado el aire, el agua y el suelo de las
zonas aledañas al predio de referencia (arts. 28 de la Constitución de la
Provincia de Buenos Aires y 41 de la Constitución Nacional; arts. 375, 348 385
y concds. del CPC) veamos.
Del capítulo
IX del pliego de licitación, más concretamente del artículo 84, surge que los
líquidos lixiviados deben ser bombeados al nivel del suelo para su tratamiento,
pues contienen una alta carga orgánica contaminante de cualquier curso de agua
receptor...” (sic fs. 185).
Mientras que
– por el contrario – al contestar el requerimiento de la accionante,
respondió la Municipalidad coaccionada que la actividad en el predio de
disposición final de residuos se ha realizado “...aceptando la práctica de
bombear y disgregar los líquidos recolectados en cámaras, por sobre las mismas
superficies de la celda minimizando los mismos...” (sic fs. 262).
Con esto
queremos significar que sin el previo tratamiento que aconsejan mínimas normas
de seguridad, se estaría vertiendo sobre la superficie del predio de disposición
final de residuos líquidos con una alta carga contaminante sin previo
tratamiento.
Por otra
parte, del artículo 85 del pliego de licitación surge que en las celdas una
vez “...completado el rellenamiento, la cubierta superior de humus debe
hacerse de hacerse de un espesor tal que las raíces de las especies vegetales a
cultivar en el área recuperada, no alcance en la capa de residuos pues la
acidez existente terminaría impidiendo la vida de aquellas...” (sic fs. 185).
Haciendo caso
omiso de tal advertencia, amén de la incomprensible omisión, el Municipio
acepta la práctica de disgregar los líquidos recolectados en las Cámara sin
previo tratamiento por sobre la superficie terrestre. Y decimos sin tratamiento
previo, pues la misma Municipalidad de Balcarce manifiesta que “...nuestro
relleno sanitario, no contempla la realización de cámara de tratamiento de líquidos
lixiviados, obra que en el corto a mediano plazo debería implementarse...”
(sic. Fs. 262).
A ésta
altura debemos recordar que es la misma codemandada quien en el Pliego de
licitación que luce a fs. 145/220, más concretamente en el artículo 84,
explica que los líquidos lixiviados “...deben ser bombeados al nivel del
suelo para su tratamiento pues contienen una alta carga orgánica
contaminante...” (sic. Fs. 184).
En mérito de
la elocuencia con que se expresa la misma coaccionada – Municipalidad de
Balcarce – cualquier otra consideración deviene redundante, pues resulta
atendible concluir que merced a las condiciones en las cuales se desarrolla la
actividad en el predio de disposición final de residuos podría afectarse
seriamente las zonas aledañas al mentado predio (arts. 375, 384 y concds. del
CPC).
A lo
expuesto, debemos sumarle que de una armónica interpretación de los artículos
84 in fine y 85 del citado Pliego de licitación surge con claridad que debían
la coaccionada “Ashira SA” – por resultar adjudicataria –
“...construir chimeneas en distintos puntos del relleno para ventear el gas
metano formado y pues de lo contrario se genera acumulaciones causante de
explosiones...” (art. 84 in fine); motivo por el cual, establece el mismo
pliego, “...se cumplirá con normas de seguridad para evitar cualquier foco de
incendio...” (art. 86).
Sin embargo,
según surge de las constancias obrantes a fs. 251 y 263, no se estaría
cumpliendo con tales normas.
En efecto, en
el parto de incendio emitido por la Sociedad de Bomeros de Balcarce”, consta
que el oficial a cargo del destacamento que concurriera al predio de disposición
final de residuos con motivo de la aparición de un foco ígneo “...pudo
observar que se hallaba un sector del basural en llamas...” y que
“...consultado sobre el origen al Encargado de Seguridad (Sr. Montero) que se
encontraba en el lugar, manifestó desconocer el mismo, informando que el comenzó
a observar fuego por lo que inmediatamente dio aviso a la policía para que nos
informara sobre el hecho, ya que no posee agua en dicho lugar...” (sic fs.
251), datos que concuerdan con lo manifestado por el Sr. Montero a fs. 263
(arts. 375, 384, 385 y concds. del CPC).
En
definitiva, si “...la verosimilitud en el derecho debe ser entendida como
probabilidad de que el derecho exista, y no como una incontestable
realidad...” (éste Tribunal, causa nro. 1000.618, RSI 91/97 del 4/2/97;
106972, RSI 864/98 DEL 20/10/1998; 107.694, RSI 991/98 del 17/11/1998; 112.749,
RSI 353/00 del 18/2/2000; 116.484, RSI 646/2001 del 17/4/2001; 118.018, RSI 34/2
del 7/2/2002; entre otros), no cabe dudas que en el caso de
marras el mencionado recaudo se encuentra debidamente acreditado.
Así pues, en
el camino de la tan mentada búsqueda de la verosimilitud del derecho, los
jueces deben conformarse con una firme convicción apoyada en la sana crítica,
por lo que rememorando un pensamiento de Wittgenstein podría concluirse:
“...que me parezca a mi – o a cualquiera – que sea así, no se sigue que
es así. Lo que podemos preguntar es si tiene sentido dudar de
ello...”(Wittgenstein, Ludwing, “Sobre la certidumbre”, Ed. Tiempo Nuevo,
Caracas, 1972, nro. 2 pág. 13; art. 375, 384, 385 y concds. del CPC).
Por todo lo
expuesto, consideramos que - al menos en éste estadio procesal – prima facie
existe verosimilitud en el derecho, sin que ello – en modo alguno – implique
prejuzgamiento (en éste sentido, ver el considerando 12 de lo fallado por la
C.S.J.N., in re “Camacho Acosta”, s. Del 7/8/1997, ED ejemplar del 5/2/98,
pag. 2 y 3.-
b).- Peligro
en la demora.
En lo que
hace al peligro en la demora cabe acotar que no podemos prescindir de nuestra
circunstancia al tiempo de valorar la acreditación del mentado extremo. Ello,
puesto que – como bien se ha dicho – “...toda recta sentencia sobre como
deben ser las cosas presupone la devota observación de su realidad...”
(Ortega y Gasett, José, “La vida alrededor” Ed. Temas de Hoy, Madrid, 1998,
pág. 61 y ss.).
Una rápida
mirada al rostro de nuestra circunstancia, nos permite visualizar un dato
incontrovertible. El excesivo alongamiento de los procesos en los que se
dilucidan conflictos derivados o atinentes al derecho de daños, hace que –
las más de las veces – la sentencia de mérito no pueda ser efectivizada,
desvirtuando y desandando el derrotero signado por la señal que marca el acceso
a una justicia eficaz, impuesto por el artículo 15 de la Constitución
Provincial (en éste sentido, el excelente estudio de Peyrano, Jorge W.; en
“Procedimiento Civil y Comercial”, Ed. Juris, Rosario, 2002, TI pág. 314 y
ss.).
Tal como lo
señala Morello, “...un proceso que debe recorrer cuatro instancias (de la
Primera a la Corte Federal) y que demora en promedio entre cuatro (4) y cinco
(5) años, pone de resalto que ni el reloj ni los relojeros miden (medimos)
correctamente el tiempo de la justicia...” (Morello, Agustín M., “El
derecho y nosotros”, Ed. Platense, La Plata, 2000, pag. 89 y ss.).
Desde ésta
perspectiva se ha señalado que “...el peligro en la demora no es el genérico
peligro de daño jurídico, el cual se puede, en ciertos casos, obviar con la
tutela ordinaria, sino el peligro específico de aquel ulterior daño marginal
que puede derivarse del retraso, consecuencia inevitable de la lentitud del
proceso ordinario...” (esta sala, in re “Mendez, Rubén Ramón y Camaño,
Osvaldo c/Provincia de BsAs. s/Amparo”, RSI 40/02 del 7/2/2002; al respecto
ver el interesante estudio de Vargas, Abraham L.; Estudios de Derecho
Procesal”, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, TI, punto VII, pag. 134 y ss.).
Con ello
queremos significar que en el sub lite, concurre el recaudo bajo análisis, toda
vez que se trata – en cierto modo – de la agresión al medioambiente que
“...se manifiesta en hecho que provocan por su mera consumación un deterioro
cierto e irreversible de tal modo que permitir su avance y prosecución importa
una degradación perceptible de la calidad de vida de los seres humanos, por lo
que su cesación se revela como una medida impostergable...” (del voto del Dr.
Pettigianni, in re “Almada Hugo N. c/Coopetro SA y otro, ac. 60.094, sent. del
19/5/1998 en LLBA –1998, pág. 954 y ss.).
Con lo hasta
aquí expuesto queda en claro que – a nuestro entender – en el presente caso
se encuentran reunidos los recaudos generales de procedencia de toda medida
cautelar; verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Ahora sólo
resta analizar si se puede dar cabida a los pedimentos cautelares que el
accionante formuló en su escrito de demanda, a los que - por su singular
fisonomía - debemos encuadrar en la figura que prevé el artículo 232 del CPC
(Medida cautelar genérica).
Seguidamente
estudiaremos la viabilidad de cada uno de ellos.
1).- Suspensión
de la actividad (artículo 23 de la ley provincial 11.723).
En términos
claros, precisos y concretos, el artículo 23 de la ley provincial 11.723 –
que debe ser interpretado en armonía con lo normado en los artículos 10, 11,
17, y 20 del mencionado cuerpo legal y las mandas previstas en los artículos
15, y 28 de la Constitución del Provincia – prevé la posibilidad de que sea
suspendida cualquier actividad que se desarrolle sin haberse obtenido la previa
declaración de impacto ambiental.
En efecto,
ante la eventualidad de que cualquier actividad de las comprendidas en el capítulo
titulado “Del impacto ambiental” no contara con la previa declaración de
impacto ambiental y la autoridad de aplicación provincial o municipal omitiera
actuar, “...el proyecto podrá ser suspendido por cualquier autoridad judicial
con competencia territorial...” (Art. 23 de la ley provincial 11.723).-
Sin perjuicio
de la contundencia de los términos de la leY, tal precepto no puede aplicarse
mecánicamente, habida cuenta la gravedad de la medida – en éste caso
particular -, además del enjambre y multiplicidad de efectos perniciosos que
podría acarrear disponer sin más el cese de la actividad.
Sin embargo,
la consideración de las complicaciones que puedo acarrear a la comuna de
Balcarce el cese de la actividad que desarrolla el predio final de residuos, no
puede llevarnos a permitir que se siga operando sin respetar las condiciones
impuestas en el Pliego de licitación ni mínimos standars de seguridad, habida
cuenta la magnitud de los daños – tal vez irreparables – que ello puede
acarrear-.
Es por ello
que con el objeto de contemporizar la multiplicidad de intereses en pugna, sin
adoptar una postura indiferente a la problemática traída a estudio,
consideramos atendible como paso previo a disponer el cese de la actividad que
desarrolla Ashira SA en el predio de disposición final de residuos, intimar a
ésta a la coaccionada Municipalidad de Balcarce a que adjunten copia de la
respectiva declaración de impacto ambiental.
.Ello se
cimienta en que si bien es cierto que la peticionaria insistentemente ha
requerido a Ashira SA, al Municipio de Balcarce y a al Secretaría de Política
Ambiental que manifiesta si respecto de la actividad que se desarrolla en el
predio cuestionado se ha obtenido la pertinente declaración de impacto
ambiental, y no ha obtenido al momento respuesta alguna sobre ese punto; no es
menos cierto que la cautela con que debemos proceder nos impide – por esa sola
circunstancia – tener por cierto que lamentada declaración no existe (ver
cartas documento que lucen a fs. 243/245; 248/250; 254/256; 257, 259y las
respectivas respuestas glosadas a fs. 245/246; 258; 262/263;arts. 375, 384, 385
y concds. del CPCC).
Por las
razones apuntadas supra, consideramos que deberá intimarse a Ashira S.A. y a la
Municipalidad de Balcarce a que adjunten, en el término de quince días de
notificada la presente, la pertinente declaración de impacto ambiental respecto
de la actividad desarrollada en el predio de disposición final de residuos por
la citada en primer lugar, bajo apercibimiento de disponer la suspensión de la
misma de conformidad con lo normado en el artículo 2 de la ley provincial
11.723 (arts. 1; 2 inc.
“d”; 3 inc. “a”; 10, 11, 20, 23, 34, 35 y concds. de la ley
11.723; arts. 41 de la Constitución Nacional; arts. 15, 28 y concds. de la
Constitución de la Provincia; arts. 36, inc. 2; 204; 232 y concds. del CPC).
2).- Formación
de un comité integrado por tres expertos.
Atento al
principio rector que debe imperar en ésta materia - de prevención – y
teniendo en consideración que una de las premisas que no debemos soslayar es la
de impedir que los – posibles – daños que cause la actividad que se
desarrolla en el predio de disposición final de residuos se agraven, resulta
atendible la conformación del Comité de expertos tal como lo solicitara la
peticionante en el capítulo XIII de su escrito postulatorio (ver fs. 312 y ss.)
(Seguí Adela H. Japaze María B Amenábar, María del Pilar, “Prevención y
reparación de los daños ambientales en el Proyecto de Código Civil de 1998,
en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros” Ed. LA Ley Bs.As., año I, nro.
4 pág. 22 y ss.; Alterini, Atilio A. Informe sobre la responsabilidad civil en
el proyecto de Código Civil de 1998, en LL1998-C860).
El mismo,
luego de conformado, deberá:
a).-
Determinar (al sólo efecto de considerar los alcances de la medidas preventivas
que puedan proponerse, tal como se lo requiere infra si la actividad de
disposición final de residuos se realiza respetando los standars de seguridad
habitualmente aceptado y recomendados para el tratamiento y disposición final
según el método de “relleno sanitario”.
b).- Caso
contrario determinar y proponer las medidas de seguridad a adoptarse a los
efectos de evitar y prevenir la producción agravamiento y eventual eliminación
de los - posibles – daños al medioambiente que se hubieran o – en su caso
– pudieran ocasionarse.
Asimismo, será
el a quo quien deberá arbitrar las medidas necesarias para la conformación e
integración del Comité requerido en el capítulo XIII de su escrito
postulatorio (ver. Fs. 312 y ss.; art. 41 de la Constitución Nacional; arts. 15
y 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 198, 204, 232 y
concds. del CPC).
3).-
Embargo del fondo de garantía previsto en el Pliego de licitación.
A esta altura
de nuestro razonamiento, conviene realizar una aclaración. La concesión de las
medidas precautorias precedentes, canalizadas a través del vestido normativo
previsto en el artículo 232 del Código de Procedimientos Provincial, fue
analizada por medio del prisma del principio de prevención.
En otras
palabras, el análisis de los recaudos de procedencia de tales medidas se efectuó
sin perder de vista que exigir la certera acreditación de la verosimilitud del
derecho invocado, tal vez traería como corolario la producción de daños de
inimaginable magnitud e imposible reparación ulterior. Por tal motivo y en
virtud del principio de prevención, es que contando con la sola probabilidad de
que tales daños ocurran o – en su caso – estén ya produciéndose, se
conceden las medidas precautorias señaladas.
Sin embargo,
tal razonamiento no puede llevarnos al punto de evaluar con la misma
flexibilidad los recaudos de procedencia de un embrago, puesto que aquí deja de
actuar el principio de prevención – que en cierto modo flexibiliza el análisis
de la procedencia de tales medidas cobrando nuevamente virtualidad los recaudos
de procedencia genéricos de toda medida cautelar.
En tal
inteligencia, consideramos que – al menos en éste estadío procesal – no se
encuentran reunidos los extremos que justifiquen la traba del embargo
peticionado, toda vez que de un circunstanciado análisis del material
probatorio aportado, no surge la suficiente verosimilitud de que los daños se
estén produciendo, ni su magnitud, ni su cuantificación (arts. 195, 384 y
concds. del CPC; argto. Jurisp. de esta sala en causas nro. 95.319 RSI 825/95
del 18/10/95; 96.294, RSI 42/96 del 8/2/1996; 108.115, RSI 1118/98 del
23/12/1998 entre otras).
Efectivamente,
los daños alegados no cuentan con un respaldo probatorio suficiente que nos
permita arribar a la máxima verosimilitud exigida en los requerimientos
cautelares de los procesos de daños derivados de la responsabilidad
extracontractual, por lo que consideramos que el mismo al menos por ahora debe
denegarse (arts. 195, 209, 375, 384, 385 y concds. del CPC).
Resta tan
solo referirnos al agravio concerniente a la intervención que – según el
apelante – correspondería al Ministerio Público Fiscal.
De
conformidad con lo normado en los artículos 1, 17 en su inciso 4, 34 y
concordantes de la ley 12.061 consideramos que se deberá dar la debida
intervención al Ministerio Público, toda vez que podrían prima facie resultar
afectado los intereses de la sociedad, sin perjuicio de los que en su momento
decida el mencionado órgano en lo atinente a su participación en éste proceso
(arts. 1, 17 inc. 4, 34 y concds. de la ley 12.061; arts. 15 y 28 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 41 de la Constitución
Nacional).
Por ello se
hace lugar al recurso de apelación subsidiariamente articulado a fs. 349/351
con los alcances indicados en los considerándos precedentes. Sin costas, atento
no haber habido sustanciación. Transcurrido el plazo previsto en el artículo
267 del CPC devuélvanse.
FDO. DR.
RAFAEL F. OTERIÑO JUEZ.
DR. RAÚL
DALMASO – JUEZ.
DRA. NÉLIDA
I. ZAMPINI - JUEZA.
DR. RUBÉN
GEREZ – SECRETARIO.
Fallo
judicial de fecha: 26 de diciembre de 2002.-
Mar del Plata, 26
de diciembre de 2002.-
VISTO Y
CONSIDERANDO:
La resolución
de fs. 390/91 viene a conocimiento de ésta Alzada con motivo del recurso de
apelación interpuesto por el actor a fs. 392.
En el
proveimiento cuestionado, en atención a las razones expuestas por los
demandados en su presentación de fs. 380/82 (ASHIRA SA) fs. 384/85 (Municipalidad de
Balcarce) el a quo consideró que la presentación del estudio de impacto
ambiental exigido cautelarmente por ésta Alzada, resultaba materialmente
imposible.
Las razones
centrales invocadas se vinculan con el otorgamiento de la concesión a la
empresa encargada del tratamiento de los residuos (junio de 1994) en fecha
anterior a la entrada en vigencia de la ley provincial nro. 11.723 que exige el
Estudio Previo de Impacto Ambiental.
Desde nuestra
óptica, tanto los accionados como el propio Magistrado no han tenido en cuenta
los términos de nuestro pronunciamiento de fs. 354/366 en donde – sin hacer
salvedad alguna – intimamos a los accionados a que adjunten “...en el término
de 15 días de notificada la presente, la pertinente declaración de impacto
ambiental, respecto de la actividad desarrollada en el predio de disposición
final de residuos...bajo apercibimiento de disponer la suspensión de la misma
conforme con lo normado en el art. 28 de la ley provincial 11.723...” (sic fs.
363 vta.).-
Dicho plazo
transcurrió y la razón dada para no cumplir se circunscribió a una supuesta
“imposibilidad” por ya encontrarse en funcionamiento la actividad en cuestión.
Al respecto
cabe apuntar que al momento de ser resuelta la cuestión por éste tribunal de
segunda instancia se sabía que el predio estaba siendo utilizado, de otro modo
no se hubieran dictado las medidas preventivas ordenadas a fs. 354/66; por
consiguiente, es innegable que ese aspecto fue tenido en cuenta en aquella
oportunidad.
En ningún
momento se pidió que fuera “previo”, sólo se solicitó su acompañamiento
como condición para poder continuar con la actividad.
La entrada en
vigencia de la ley 11.723 en fecha posterior a la del otorgamiento de la concesión
no puede operar como valla para el cumplimiento de la medida, ya que la intimación
dispuesta cautelarmente no fue dictada con la finalidad de obtener un
“descargo”, sino con la intención de obtener su inmediato cumplimiento.
Ahora bien,
teniendo en consideración que la falta de acatamiento de la medida pudo deberse
a una errónea interpretación de sus términos, y sopesando también los
posibles perjuicios que al Municipio podría llegar a ocasionar la suspensión
inmediata de la actividad, se concede un nuevo plazo – improrrogable – de 30
días a fin de que se presente en autos el dictamen de impacto ambiental, bajo
apercibimiento de ordenar la suspensión inmediata de la actividad en el predio
en cuestión.
Por ello, se
revoca el decisorio de fs. 390/1 con los alcances indicados precedentemente.
Devuélvanse a primera instancia, sin más trámite. FDO.
DR. RAFAEL
OTERIÑO – JUEZ.
DR. RAÚL
DALMASSO – JUEZ.
DRA. NÉLIDA
I. ZAMPINI – JUEZA.
DR. RUBÉN
GEREZ - SECRETARIO
