Con el fin de
superar la problemática antes descrita, se hace necesario proponer un régimen
especialmente diseñado para la protección de los conocimientos colectivos de
los pueblos indígenas.
Como es práctica
usual del Indecopi, la propuesta original fue sometida a debate público, a través
del proceso de consulta iniciado por nosotros, conjuntamente con el Ministerio
de Agricultura, el PROMUDEH y el Ministerio de Pesquería, en octubre de 1999.
Como resultado de este proceso, se recibieron 27 comentarios y sugerencias a la
"Propuesta de Régimen de protección de los conocimientos colectivos de
los pueblos indígenas" original, provenientes de diferentes instituciones
del sector gubernamental, del sector académico, de pueblos indígenas, del
sector político, de organizaciones no gubernamentales, del sector empresarial y
de agencias u organismos internacionales. Estos comentarios y sugerencias han
sido tomados en consideración en la versión final de la propuesta normativa
que aquí se presenta19.
En la
propuesta original, la definición de pueblos indígenas incluía a las
comunidades campesinas y nativas. No se distinguía a lo largo del texto entre
comunidades y pueblos indígenas, haciéndose referencia exclusivamente a los
pueblos indígenas.
En uno de los
comentarios recibidos se sugirió que se definieran por separado las comunidades
campesinas y nativas y que se hiciera referencia en la propuesta normativa a las
comunidades o pueblos indígenas, según fuera el caso, a fin de distinguir
entre los derechos que corresponden a un pueblo indígena y los que corresponden
a una comunidad individual20.
Atendiendo a
lo expresado en el párrafo anterior, en la nueva propuesta se consignan por
separado las definiciones de comunidades campesinas, nativas y demás pueblos
indígenas, entendiéndose por éstos a los pueblos no reconocidos legalmente
como comunidades, y se hacen referencias explícitas a las comunidades y pueblos
indígenas, a lo largo del texto. Se ha considerado que el no reconocimiento
legal no es razón suficiente para excluir a estos pueblos indígenas del régimen
propuesto.
Por otro
lado, se propuso que la definición de pueblos indígenas sea revisada a la luz
de lo establecido en el Convenio sobre Diversidad Biológica –que se refiere a
comunidades indígenas y locales- y en la Decisión 391 de la Comisión del
Acuerdo de Cartagena –que se refiere a comunidades indígenas, afroamericanas
y locales21.
En la propuesta se opta por no hacer referencia a las comunidades afroamericanas22
y locales, sino exclusivamente a los pueblos indígenas (y comunidades indígenas),
por considerarlo más acorde con la realidad nacional.
El régimen
de protección propuesto se aplica a los conocimientos relativos a las
propiedades, usos y características de la diversidad biológica23,
desarrollados por los pueblos indígenas.
Se recibieron
varios comentarios manifestando dudas acerca del carácter necesariamente
colectivo de los conocimientos de los pueblos indígenas24.
Al respecto, cabe señalar que si bien no todos los conocimientos que se
desarrollan en el seno de los pueblos indígenas son colectivos, la propuesta
normativa sólo abarca la protección de este tipo de conocimientos. Esto no
impide que se protejan los conocimientos desarrollados de forma individual -en
los que es posible identificar a quien o quienes hayan desarrollado dichos
conocimientos- por otros medios; simplemente no se prevé su protección en el
marco de esta propuesta normativa.
De otro lado,
se recibieron comentarios expresando preocupación con relación a la no inclusión
dentro del ámbito de protección de esta propuesta a las innovaciones y prácticas
de los pueblos indígenas –a que se refieren los artículos 8 j) del Convenio
sobre Diversidad Biológica y 23 y 24 de la Ley sobre la conservación y
aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (Ley N° 26839)25.
En la propuesta normativa se ha optado por establecer un régimen de protección
especialmente diseñado para los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas,
por razones de orden práctico y no porque se considere que estas innovaciones y
prácticas no merezcan protección. Si bien, en algunos casos, el régimen
propuesto podría redundar en una protección indirecta de las innovaciones y prácticas
de los pueblos indígenas, éstas están en principio excluidas del ámbito de
aplicación del régimen. No obstante, ello no impide que éstas sean protegidas
por otros medios, ni que se desarrolle un régimen de protección ad-hoc para éstas.
La conservación
y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica y el acceso a los
recursos genéticos no se encuentran regulados por este régimen. Se rigen por
la legislación vigente en la materia.
El régimen
propuesto no afecta el intercambio de conocimientos entre pueblos indígenas
basado en prácticas consuetudinarias (artículo 5 de la actual Propuesta). En
tal sentido, las comunidades o pueblos indígenas cuentan con total libertad
para seguir compartiendo sus conocimientos sin restricciones de ningún tipo.
Según algunos comentarios recibidos, pese a lo señalado en el artículo 5 de
la actual Propuesta, el régimen puede generar impactos indirectos negativos
-tales como el que generaría el segundo párrafo del artículo 20 de la
propuesta original (artículo 23 de la actual Propuesta)- que ocasionarían que
las comunidades o pueblos indígenas compartan sus conocimientos con mayor
reticencia o incluso decidan no compartirlos, para evitar dar a otras
comunidades o pueblos indígenas la oportunidad de negociar su conocimiento sin
su consentimiento26.
Para minimizar el riesgo de que ello suceda, se han introducido disposiciones
tales como el segundo párrafo del artículo 7, y el artículo 44 de la actual
Propuesta, y se han introducido cambios en el artículo 20 de la propuesta
original (artículo 23 de la actual Propuesta).
La propuesta
original consignaba los objetivos siguientes:
Promover el
respeto, la protección, la preservación, la aplicación más amplia y el
desarrollo de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas;
Promover la
distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de la utilización
de estos conocimientos colectivos;
Promover el
uso de estos conocimientos en beneficio de la humanidad.
Se sugirió
replantear el tercer objetivo en términos de "Promover la utilización de
los conocimientos colectivos con el consentimiento informado previo de los
pueblos poseedores (titulares) de los mismos"27.
En otro de
los comentarios recibidos se propuso la adición del siguiente objetivo:
"Asegurar que el uso del conocimiento colectivo esté sujeto al
consentimiento informado previo de los custodios de tal conocimiento y esté
basado en condiciones mutuamente acordadas". También se mencionó la
capacitación de los pueblos indígenas con miras a la protección de sus
derechos, como otro objetivo potencial28.
En la nueva
propuesta, se ha optado por mantener los dos primeros objetivos que recoge la
propuesta original, por considerar que son lo suficientemente amplios –en
particular, el primer objetivo- como para abarcar las propuestas antes
descritas. Se ha introducido una precisión en el tercer objetivo, en los términos
siguientes:
Promover el
uso de estos conocimientos en beneficio de la humanidad y de los pueblos indígenas.
El derecho de
los pueblos indígenas sobre sus conocimientos colectivos nace por el hecho de
poseerlos, en reconocimiento de su contribución al desarrollo o a la preservación
de éstos, resultando irrelevante la manera en que adquirieron estos
conocimientos.
Como se señaló
anteriormente, el hecho que sea usual que distintas comunidades o pueblos indígenas
posean conocimientos iguales o similares sobre los mismos recursos -sea porque
los han desarrollado en paralelo o porque la comunidad o pueblo indígena que
desarrolló el conocimiento en cuestión lo haya compartido con otras- dificulta
enormemente y en algunos casos convierte en imposible el poder determinar con
certeza cuál fue la comunidad o pueblo indígena que desarrolló el
conocimiento. Por ello, se ha optado por establecer la regla mencionada en el párrafo
anterior.
Este régimen
se aplica a los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas y no a los
conocimientos individuales que pueden haberse generado al interior de un pueblo
indígena. Estos conocimientos pertenecen al pueblo en su conjunto y no a
individuos determinados que forman parte del mismo.
Cabe destacar
que, tal como se ha mencionado anteriormente, estos conocimientos son un legado
de las generaciones pasadas para las generaciones presentes y futuras. En tal
sentido, las generaciones presentes de los pueblos indígenas son simples
custodios o administradores de dichos conocimientos.
Varios
pueblos indígenas podrán ser cotitulares de derechos. Al otorgar la posesión
de un conocimiento colectivo derecho sobre el mismo, serán cotitulares de
derechos todas aquellas comunidades o pueblos indígenas que posean el mismo
conocimiento.
Los pueblos
indígenas tienen el derecho de decidir si autorizan o no el uso de sus
conocimientos con fines comerciales, industriales o científicos.
Con el fin de
dar sustento real a este derecho y para que los pueblos indígenas puedan tomar
decisiones con pleno conocimiento de causa, se ha previsto la figura del
consentimiento informado previo. En tal virtud, los pueblos indígenas tienen
derecho a recibir suficiente infomación relativa a los propósitos, riesgos o
implicancias de autorizar el uso de sus conocimientos.
En caso se
desee acceder a los conocimientos con fines científicos basta con obtener el
consentimiento informado previo de una comunidad o pueblo indígena que posea el
conocimiento colectivo en cuestión. Si se quiere acceder con fines comerciales
o industriales, será necesario además la suscripción de una licencia.
Como se señaló
anteriormente, varios pueblos indígenas pueden ser cotitulares de derechos. No
obstante, la propuesta original partió de la premisa que esta cotitularidad no
implica que se necesite el acuerdo de todas las comunidades o pueblos indígenas
cotitulares de derechos para la adopción de decisiones sobre dicho
conocimiento, ya que ello impediría un ejercicio efectivo de sus derechos.
En uno de los
comentarios recibidos se sugirió identificar estos casos de cotitularidad a
través del Registro de conocimientos colectivos, notificar a los
copropietarios, así como que la negociación debe ser común y los
copropietarios deben compartir beneficios29.
En otro de
los comentarios recibidos se sostuvo que se debe procurar el consentimiento del
mayor número de comunidades que pudieran ser poseedoras del conocimiento
correspondiente. En tal sentido, se propuso la siguiente redacción: "Los
solicitantes de dicho conocimiento deberán realizar los mayores esfuerzos
posibles por obtener el concurso del mayor número de pueblos indígenas
poseedores del conocimiento durante los procesos de negociación
correspondiente". Se alegó que esto es fundamental para promover el máximo
nivel posible (y razonable) de concertación con pueblos que, sin necesariamente
ser partes del proyecto de investigación, pudieran sin embargo poseer los
mismos conocimientos30.
Finalmente,
se hizo notar que es necesario crear un incentivo para que los pueblos indígenas
busquen el consentimiento más amplio posible31.
En la nueva
propuesta, se ha optado por lo siguiente:
Las
comunidades y pueblos indígenas cuyo consentimiento informado previo sea
solicitado podrán ejercer sus derechos en forma independiente, es decir, podrán
otorgar su consentimiento informado previo y negociar las condiciones del
contrato de licencia de uso de su conocimiento en forma independiente.
Sin embargo,
estarán obligadas a informar que están entrando en una negociación al mayor número
posible de comunidades o pueblos indígenas poseedores del conocimiento y tomar
en cuenta sus intereses e inquietudes, en particular aquéllas vinculadas con
sus valores espirituales o creencias religiosas.
La información
que brinden a las demás comunidades o pueblos indígenas se limitará al
recurso biológico sobre el cual versa el conocimiento colectivo objeto de la
negociación en curso, en salvaguarda de los intereses de la contraparte en
mantener secretos los detalles de la negociación.
De esta
manera, se promueve el respeto de los derechos de las comunidades o pueblos indígenas
cotitulares de derechos sin necesidad de que participen directamente en la
negociación, lo que podría convertir la negociación en inmanejable.
De acuerdo a
lo establecido en la propuesta original, se entiende que un conocimiento
colectivo se encuentra en el dominio público cuando haya sido accesible a
personas ajenas a los pueblos indígenas, a través de medios de comunicación
masiva, publicaciones o de la comercialización del recurso biológico sobre
el cual versa fuera del ámbito de los pueblos indígenas. Esta última
frase se prestaba a confusión, tal como se hiciera notar en uno de los
comentarios recibidos32.
En otro de
los comentarios recibidos, se sostuvo que la noción de dominio público debe
ser redefinida. Se consideró que si bien se debe distinguir entre el
conocimiento que es ampliamente conocido y el conocimiento que aún se mantiene
secreto, también se debe distinguir entre la información que ha sido difundida
en la televisión por cable y aquélla publicada en una oscura revista
extranjera que cuenta con pocos lectores. Se mencionó una serie de criterios a
tener en cuenta al redefinir el dominio público, entre los que destacan, la
intención de la comunidad o pueblo indígena al compartir su conocimiento y su
entendimiento de las consecuencias de dicho acto (uso del conocimiento con fines
comerciales / pérdida de control sobre su uso)33.
Discrepamos
de los criterios a que se hace referencia en el párrafo anterior, puesto que
consideramos que un conocimiento colectivo pasa al dominio público por la
difusión que alcanza el conocimiento en cuestión fuera del ámbito de los
pueblos indígenas, básicamente, siendo irrelevantes la intención y el
entendimiento de la comunidad o pueblo indígena al compartir su conocimiento.
De dichos factores podrán derivarse otras consecuencias, como se explica más
adelante, pero no el considerar que el conocimiento colectivo en cuestión no
está en el dominio público.
En tal
sentido, la nueva propuesta reformula lo establecido en la propuesta original de
la siguiente manera:
"(…) A
efectos del presente régimen, se entenderá que un conocimiento colectivo se
encuentra en el dominio público cuando haya sido accesible a personas ajenas a
los pueblos indígenas, a través de medios de comunicación masiva, tales como
publicaciones, o cuando se refiera a propiedades, usos o características de un
recurso biológico que sean conocidas masivamente fuera del ámbito de los
pueblos indígenas."
Tanto la
propuesta original como la nueva propuesta establecen que en estos casos no es
necesario el consentimiento informado previo de alguna comunidad o pueblo indígena,
exigiendo únicamente destinar un porcentaje de los beneficios que se obtengan
por la comercialización de los productos desarrollados a partir del
conocimiento colectivo en cuestión al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas34.
Ambas propuestas prevén, además, que las partes involucradas, de mutuo
acuerdo, puedan convenir una compensación por su utilización.
En uno de los
comentarios recibidos se señaló que conviene precisar que algunos de los
conocimientos colectivos de los pueblos indígenas han llegado al dominio público
sin su consentimiento; que, en esos casos, el régimen debería establecer
ciertos mecanismos tendientes a garantizar alguna forma de compensación por
parte de la industria y del comercio por los productos desarrollados a partir de
estos conocimientos; y que sería deseable que el resultado de esa compensación
alimentara al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas35.
En otro de
los comentarios recibidos se hizo referencia al caso en que un conocimiento
colectivo de una comunidad o pueblo indígena cae al dominio público sin su
consentimiento y señala que como mínimo se debería aclarar que los pueblos
indígenas pueden plantear acciones legales con efectos retroactivos36.
La propuesta
original ha sido reformulada a la luz de estos argumentos, estableciéndose en
la nueva propuesta lo siguiente:
"En caso
de conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio público, las
comunidades o los pueblos indígenas poseedores de dichos conocimientos antes de
que estuvieran en el dominio público podrán, de mutuo acuerdo con los
solicitantes, convenir una compensación por su utilización, en particular,
en aquellos casos en que el conocimiento en cuestión haya entrado en el dominio
público sin el consentimiento de las comunidades o pueblos indígenas
poseedoras del mismo. (…)"
Esta
compensación es independiente del porcentaje de los beneficios que deberán
destinarse al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, el cual se
mantiene.
De otro lado,
se recibieron los comentarios siguientes:
Un régimen
sui generis debe regular condiciones no menores a las establecidas en el régimen
común que más se le asemeja, cual es el de protección de los derechos de
autor. Por ello, es conveniente tratar aspectos referidos a garantizar los
derechos morales y patrimoniales de los pueblos indígenas, cuando su
conocimiento haya caído en el dominio público, y no sólo regular una probable
y convencional compensación supeditada a la voluntad de terceros o el pago de
un porcentaje destinado al Fondo y no directamente a los pueblos indígenas
poseedores del conocimiento37.
Se debe
reconocer el derecho de los pueblos indígenas de controlar el uso de sus
conocimientos aunque estén en el dominio público38.
En otro de
los comentarios recibidos se planteó la interrogante de si es posible atribuir
un conocimiento que está en el dominio público a una determinada comunidad o
pueblo indígena39.
No
consideramos que se pueda acoger la sugerencia relativa a las condiciones no
menores que en derechos de autor, ni tampoco que se pueda reconocer el derecho
de control mencionado si el conocimiento está en el dominio público, ni que
sea posible responder afirmativamente a la interrogante planteada en el párrafo
anterior, por considerar que en la gran mayoría de casos será imposible
determinar qué comunidad, comunidades, pueblo o pueblos indígenas serían
titulares o cotitulares de derechos sobre conocimientos colectivos que se
encuentran en el dominio público.
El pueblo indígena
que posea un conocimiento colectivo estará protegido contra la revelación,
adquisición o uso de tal conocimiento colectivo sin su consentimiento y de
manera desleal, en la medida en que este conocimiento colectivo no se encuentre
en el dominio público.
Asimismo,
estará protegido contra la divulgación sin autorización en caso que un
tercero haya tenido acceso legítimamente al conocimiento colectivo pero
con deber de reserva.
Cabe precisar
que, en aplicación de lo dispuesto por los artículos 7 y 23 de la actual
Propuesta, si bien se puede solicitar el consentimiento informado previo de una
o más comunidades o pueblos indígenas cotitulares de derechos, no es necesario
el consentimiento de todas las comunidades o pueblos indígenas cotitulares de
derechos, para que no sean de aplicación las disposiciones mencionadas en los
dos párrafos anteriores (artículo 40 de la actual Propuesta).
Si alguien
infringe sus derechos o existe peligro inminente de que sus derechos puedan ser
infringidos, el pueblo indígena en cuestión podrá interponer una acción por
infracción. Las acciones por infracción también podrán iniciarse de oficio
por decisión de la Autoridad Nacional Competente.
En los casos
en los que se alegue una infracción a los derechos de un pueblo indígena
poseedor de un determinado conocimiento colectivo, la carga de la prueba recaerá
en el denunciado.
Puesto que
los conocimientos son un legado de las generaciones pasadas para las presentes y
futuras, los derechos de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos son
imprescriptibles. De no ser así, sólo las generaciones presentes se beneficiarían
de la protección.
En uno de los
comentarios recibidos se hizo notar que la imprescriptibilidad de estos derechos
se justifica por el carácter de patrimonio cultural de los conocimientos
colectivos de los pueblos indígenas40.
Esto ha sido recogido en el artículo 11 de la actual Propuesta.
En otro de
los comentarios recibidos se sostuvo que se debería establecer un plazo de
duración para el pago de regalías, puesto que una indeterminación no siempre
es asimilada como expresión de equidad41.
Consideramos que establecer un plazo para el pago de "regalías" no
sería acorde con la imprescriptibilidad de derechos de los pueblos indígenas
sobre sus conocimientos. Sin embargo, en la práctica, y tomando como ejemplo el
pago del porcentaje que se destina al Fondo, éste tendrá un plazo natural,
dado que sólo será exigible en la medida en que se obtengan beneficios por la
comercialización de los productos desarrollados a partir de los conocimientos
colectivos en cuestión.
En la
propuesta original, este Registro tenía por objeto:
 |
preservar los conocimientos
colectivos de los pueblos indígenas;
|
|
identificar los
conocimientos colectivos que poseen los pueblos indígenas; y
|
|
proveer de información
acerca de los usos que dan los pueblos indígenas a los recursos biológicos.
|
En uno de los
comentarios recibidos se señaló que este Registro debe servir fundamentalmente
para mantener conocimientos, y que es necesario establecer mecanismos que
incentiven la actividad de registro. Se precisó que su rol no debe ser únicamente
servir como instrumento de marketing para promover el uso de conocimientos
colectivos, sino que debe promover que los pueblos efectivamente registren para
mantener sus conocimientos. Se indicó que, si bien, de la literatura
disponible, no hay ninguna evidencia que indique que una institución de
investigación recurriría al Registro antes que a publicaciones o bases de
datos ya disponibles o incluso directamente a las poblaciones indígenas, el
registro podría servir como un mecanismo orientador de potenciales
bioprospectores42.
A la luz de
los argumentos enunciados en el párrafo anterior, así como de las sugerencias
formuladas por otras personas e instituciones, se ha reformulado el objeto de
este Registro, en los siguietes términos:
|
preservar
los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas; y
|
|
proveer a
la Autoridad Nacional Competente de información que le permita coadyuvar a
la defensa de los intereses de aquellas comunidades o pueblos indígenas que
hayan registrado sus conocimientos.
|
El Registro
de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas es facultativo. Se precisa
que su omisión no perjudica el goce ni el ejercicio pleno de los derechos
reconocidos y garantizados por la propuesta normativa, con excepción
de aquéllos reservados para aquellas comunidades o pueblos indígenas que hayan
registrado sus conocimientos ante el Indecopi.
Recogiendo
varias sugerencias recibidas43,
la nueva propuesta otorga un nuevo derecho a las comunidades o pueblos indígenas
que hayan registrado sus conocimientos colectivos ante el Indecopi: Solicitar a
la Autoridad Nacional Competente que envíe parte de la información contenida
en este Registro, a una o más Oficinas de Patentes, a efectos de que sea tomada
en cuenta como parte del estado de la técnica. Información más completa podrá
también ser enviada, a solicitud expresa de la comunidad o pueblo indígena que
haya registrado sus conocimientos. De esta manera, se podrá objetar solicitudes
de patente en trámite, cuestionar patentes concedidas o influir en general en
el otorgamiento de patentes relacionadas con productos o procesos obtenidos o
desarrollados a partir de un conocimiento colectivo.
Otro de los
derechos otorgados a las comunidades o pueblos indígenas que hayan registrado
sus conocimientos colectivos ante el Indecopi, que recogía la propuesta
original y que mantiene la actual propuesta, es el consignado en la Primera
Disposición Final, que establece que el Reglamento deberá contemplar
beneficios preferentes para aquellos pueblos indígenas que hayan registrado sus
conocimientos colectivos.
A diferencia
de la mayoría de registros, no se trata de un registro público sino
confidencial. Sólo tendrán acceso a un determinado registro quienes cuenten
con el consentimiento escrito de la comunidad o pueblo indígena titular del
registro en cuestión.
La propuesta
original preveía que, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, se
pudiera solicitar información a la Autoridad Nacional Competente acerca de:
|
los usos que dan
determinados pueblos indígenas a los recursos biológicos; y
|
|
los nombres de los
pueblos indígenas que poseen conocimientos colectivos acerca de
determinados usos de recursos biológicos.
|
Esta
disposición resultó ser poco clara. Por ello, por considerar que era necesario
adecuarla al objeto del Registro tal como ha sido reformulado en la nueva
Propuesta, y a la luz de una de las sugerencias recibidas44,
ha sido sustituida por el siguiente texto:
"No
obstante lo expresado en el párrafo anterior, se podrá solicitar información
a la Autoridad Nacional Competente acerca de las comunidades o pueblos indígenas
a contactar en función de las necesidades de información del interesado."
De otro lado,
recogiendo una de las sugerencias recibidas45,
se ha incluido un párrafo en el artículo referente a las solicitudes de
registro de conocimientos colectivos, que incorpora un nuevo requisito: La
presentación de una muestra del recurso biológico sobre el cual versa el
conocimiento colectivo objeto de registro. Esto permitirá a la Autoridad
Nacional Competente identificar de manera fehaciente el recurso biológico en
cuestión y hacer constar en el expediente el nombre científico del mismo.
Este
Registro, tal como está diseñado en la propuesta normativa, servirá básicamente
como un medio de preservación de los conocimientos colectivos de los pueblos
indígenas, sin que esto signifique que vaya a interferir de algún modo con
otros medios de preservación manejados directamente por los pueblos indígenas.
Recogiendo varias sugerencias recibidas46,
la propuesta normativa prevé incluso la posibilidad de que los pueblos indígenas
organicen registros locales de conocimientos colectivos, independientes del
Registro de Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas a cargo del
Indecopi. En estos casos, estos registros locales no otorgarán los derechos con
que cuentan las comunidades o pueblos indígenas que hayan registrado sus
conocimientos ante el Indecopi.
En realidad,
una de las sugerencias recibidas fue más allá y propuso la creación de un
sistema descentralizado de registro, que contaría con un registro centralizado
con información básica relacionado con una red descentralizada de registros
locales. Además, distinguió entre tres niveles de información a los que se
aplicarían diferentes niveles de confidencialidad47.
La propuesta normativa opta por comenzar con un sistema simple, sin que se
descarte la conveniencia de estudiar la implementación en un futuro de un
sistema más completo, tal como el antes mencionado.
En caso se
detecte que un registro ha sido concedido en contravención de cualquiera de las
disposiciones del régimen propuesto o con base en datos esenciales falsos o
inexactos contenidos en la solicitud, éste podrá ser cancelado, de oficio o a
solicitud de parte.
Dado que los
conocimientos forman parte del patrimonio cultural de los pueblos indígenas y
que las generaciones presentes son simples custodios o administradores de estos
conocimientos, éstos son inalienables. No pueden ser cedidos, vendidos,
transferidos, traspasados, etc. Sólo pueden ser objeto de licencias de uso.
Quienes estén
interesados en utilizar conocimientos colectivos de pueblos indígenas podrán
suscribir contratos de licencia de uso de dichos conocimientos colectivos. Tal
como se mencionó anteriormente, la nueva propuesta precisa que:
"(…)
Para la celebración de estos contratos, no es necesario el consentimiento de
todos los pueblos indígenas que posean el mismo conocimiento, sin
perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 7 de la presente
Ley."
Estos
contratos podrán ser inscritos en un registro que llevará la Autoridad
Nacional Competente.
En varias de
las sugerencias recibidas se sostuvo que el registro de licencias debería ser
obligatorio, por considerar que el Estado debe velar por la equidad de tales
acuerdos48.
Sin embargo, se ha optado por dejar en libertad a las partes, pudiendo
cualquiera de ellas solicitar el registro del contrato de licencia en cuestión,
de considerarlo conveniente.
Para poder
acogerse al presente régimen, los contratos deberán contener por lo menos las
siguientes cláusulas:
|
Identificación
de las partes;
|
|
Descripción
del conocimiento colectivo objeto del contrato;
|
|
El
establecimiento de las regalías que recibirán los pueblos indígenas por
el uso de su conocimiento colectivo. Estas regalías incluirán un pago
inicial o alguna forma de compensación directa inmediata a los pueblos indígenas
y un porcentaje del valor de las ventas brutas antes de impuestos
resultantes de la comercialización de los productos desarrollados directa o
indirectamente a partir de dicho conocimiento colectivo, de ser el caso.
|
|
El
suministro de suficiente información relativa a los propósitos, riesgos o
implicancias de dicha actividad, incluyendo los eventuales usos del
conocimiento colectivo y, de ser el caso, el valor del mismo.
|
|
La
obligación del licenciatario de informar periódicamente, en términos
generales, al licenciante acerca de los avances en la investigación,
industrialización y comercialización de los productos desarrollados a
partir de los conocimientos colectivos objeto de la licencia.
|
|
En caso
que en el contrato se pacte un deber de reserva, el mismo deberá constar
expresamente.
|
En otro de
los comentarios recibidos, se propuso que se establezca el derecho de los
pueblos indígenas de hacer comentarios (respecto a los impactos espirituales,
culturales, ambientales o económicos del contrato, acceso libre a los recursos
biológicos para las necesidades locales, nivel de beneficios y distribución de
beneficios entre los custodios del conocimiento) a los contratos en los que no
sea parte, los mismos que deberán ser considerados por la Autoridad Nacional
Competente49.
En la nueva Propuesta, se ha optado por establecer un derecho similar al antes
mencionado bajo la forma de una obligación impuesta a la comunidad,
comunidades, pueblo o pueblos indígenas cuyo consentimiento informado previo es
solicitado, que se recoge en el segundo párrafo del artículo 7, cuyo texto es
el siguiente:
"La
comunidad, comunidades, pueblo o pueblos indígenas cuyo consentimiento
informado previo haya sido solicitado deberá(n) informar que están entrando en
una negociación al mayor número posible de comunidades o pueblos indígenas
poseedores del conocimiento y tomar en cuenta sus intereses e inquietudes, en
particular aquéllas vinculadas con sus valores espirituales o creencias
religiosas. La información que proporcionen se limitará al recurso biológico
sobre el cual versa el conocimiento colectivo objeto de la negociación en
curso, en salvaguarda de los intereses de la contraparte en mantener secretos
los detalles de la negociación."
De acuerdo a
lo consignado en la propuesta normativa, quienes estén interesados en acceder a
los conocimientos para fines de aplicación comercial o industrial, deberán:
contactar,
consultar y, negociar con uno o más pueblos indígenas que posean el
conocimiento colectivo, una licencia para su utilización; y,
prever
condiciones para una adecuada retribución por dicho acceso y para garantizar
una distribución equitativa de los beneficios derivados del mismo.
La licencia
de uso de conocimiento colectivo de un pueblo indígena no impedirá a otros
pueblos indígenas utilizarlo ni otorgar licencias sobre este mismo
conocimiento. Esta licencia tampoco afectará el derecho de las generaciones
presentes y futuras de seguir utilizando y desarrollando conocimientos
colectivos.
Sólo se podrán
conceder sublicencias con autorización expresa del pueblo indígena que otorgó
la licencia.
De acuerdo a
lo establecido por la nueva propuesta, la Autoridad Nacional Competente podrá
solicitar información adicional acerca del impacto ambiental de oficio -en
aquellos casos en que considere que podría existir el riesgo de destruir el
equilibrio ambiental en los territorios que habitan las poblaciones indígenas
como consecuencia del contrato cuyo registro se solicita- o a solicitud de
parte. La Autoridad Nacional Competente no registrará el contrato de
verificarse dicho riesgo, en caso que las partes no se comprometan a tomar las
medidas necesarias para evitarlo.
La compensación
que reciben los pueblos indígenas por autorizar el uso de sus conocimientos
puede variar según el caso, y dependerá de lo que acuerden las partes (los
pueblos indígenas y los usuarios de los conocimientos colectivos). Los pueblos
indígenas deben ser conscientes que sus conocimientos pueden no llegar a
generar beneficios comerciales. En tal sentido, la compensación debe ser justa
pero también realista. Al margen del monto de la compensación, lo principal es
que la distribución de beneficios sea justa y equitativa y sea determinada con
el acuerdo de ambas partes.
Tomando en
cuenta que ni los pueblos indígenas ni los potenciales usuarios conocen el
valor real de los conocimientos colectivos en cuestión en el momento en que se
negocia el acceso a este tipo de conocimientos colectivos, el régimen propuesto
ha previsto dos tipos de compensación:
|
un pago
inicial o alguna forma de compensación directa inmediata;
|
|
un
porcentaje del valor de las ventas brutas antes de impuestos resultantes de
la comercialización de los productos desarrollados a partir de éstos.
|
El primer
pago o compensación directa inmediata se efectuará necesariamente, el segundo
estará supeditado a la obtención de beneficios económicos como resultado de
la comercialización de los productos desarrollados a partir de éstos.
La opción
entre un pago inicial y una compensación directa inmediata, así como la
determinación del monto de este primer pago o de esta compensación, se ha
dejado a la libre negociación de las partes. En cualquier caso, será entregado
a la comunidad, comunidades, pueblo o pueblos indígenas que proveen el
conocimiento.
Tanto en la
propuesta original como en la nueva propuesta, se parte de la premisa que los
beneficios que pactarán las partes no serán necesariamente monetarios y
dependerán de lo que acuerden las partes. Esto coincide con una de las
sugerencias recibidas en la que se señaló que los pueblos indígenas estarían
más interesados en formas económicas alternativas, como las de reciprocidad y
participación en la reproducción y comercialización de sus conocimientos50.
En cuanto al
porcentaje mencionado como un segundo tipo de compensación, es necesario tomar
en cuenta que la propuesta prevé la aplicación de este porcentaje en dos
supuestos distintos:
En los artículos
7 y 12 se establece que el 0,5% del valor de las ventas brutas antes de
impuestos resultantes de la comercialización de los productos desarrollados a
partir del conocimiento en cuestión se destinará al Fondo para el Desarrollo
de los Pueblos Indígenas51.
En el literal
c) del artículo 24 se establece que un porcentaje del valor de las ventas
brutas antes de impuestos, resultantes de la comercialización de los productos
desarrollados a partir del conocimiento en cuestión, podrá ser establecido a
favor de la comunidad, comunidades, pueblo o pueblos indígenas que proveen el
conocimiento en cuestión.
Con relación
al porcentaje a destinar al Fondo, en uno de los comentarios recibidos se sugirió
que se reconsidere el establecimiento de un porcentaje fijo52.
Al respecto, se debe recordar que, tanto en la propuesta original como en la
nueva propuesta, se prevé que el porcentaje establecido no sea fijo sino mínimo.
De otro lado,
se recibió una sugerencia en el sentido de que el porcentaje no debe aplicarse
sobre el valor total de las ventas, sino sobre un porcentaje de ellas
equivalente al porcentaje de participación del conocimiento en la generación
del producto53.
Esta sugerencia no ha sido acogida, por considerar extremadamente difícil
determinar dicho porcentaje en cada caso, lo que complicaría de manera
sustancial la aplicación del régimen.
Cabe precisar
que se ha optado por establecer como unidad de referencia el valor de las ventas
brutas antes de impuestos, en lugar de otros posibles indicadores, como los
beneficios netos o las ventas netas, debido a su mayor simplicidad y en analogía
con la figura utilizada en el caso de las regalías por concepto de derechos de
autor.
En el caso de
los conocimientos colectivos que se encuentran en el dominio público, tal como
se mencionó anteriormente, las comunidades o los pueblos indígenas poseedores
de dichos conocimientos antes de que estuvieran en el dominio público podrán,
de mutuo acuerdo con los solicitantes, convenir una compensación por su
utilización, en particular, en aquellos casos en que el conocimiento en cuestión
haya entrado en el dominio público sin el consentimiento de las comunidades o
pueblos indígenas poseedoras del mismo.
Los
conocimientos colectivos son compartidos, en mayor o menor medida, por los
pueblos indígenas y por ende resulta justo que TODOS tengan el derecho de
acceder a los beneficios que de ellos resulten. No solamente deben beneficiarse
los pueblos indígenas que propiamente se involucran en los procesos de
negociación, sino que también tienen el derecho de beneficiarse aquéllos que
no han participado en dichos procesos. Por ello, se crea un Fondo para el
Desarrollo de los Pueblos Indígenas. Tal como se mencionó anteriormente, un
porcentaje del valor de las ventas resultantes de la comercialización de los
productos desarrollados a partir de los conocimientos colectivos, se destinará
a dicho Fondo.
Así, el
Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas se crea en base a las
siguientes presunciones:
|
Todos los
pueblos indígenas han desarrollado en mayor o menor medida conocimientos
colectivos.
|
|
Sería
imposible identificar, cada vez que se negocie un contrato de licencia, a
todos los pueblos indígenas que posean el conocimiento objeto de la
licencia.
|
|
En
consecuencia, resulta justo reservar un porcentaje de los beneficios para
aquellos pueblos indígenas que posean el conocimiento aunque no hayan
participado en la negociación. De esta manera, se busca lograr que todos
los pueblos indígenas se beneficien, al menos indirectamente, de los
procesos de negociación, por el solo hecho de poseer conocimientos
colectivos.
|
Así, en caso
se obtengan beneficios económicos como resultado de la comercialización de los
productos desarrollados a partir de éstos, se reservará al menos el 0,5% del
valor de las ventas brutas antes de impuestos para el Fondo para el Desarrollo
de los Pueblos Indígenas. Cabe agregar que, en la nueva propuesta, a sugerencia
de la OIT, se han incluido ciertos parámetros a considerar a fin de determinar
si se justifica el establecimiento de un porcentaje mayor: Las partes podrán
acordar un porcentaje mayor, en función del grado de utilización o incorporación
directa de dichos conocimientos en el producto final resultante, el grado de
aporte de dichos conocimientos a la reducción de los costos de investigación y
desarrollo de los productos derivados, entre otros.
También se
destinará el 0,5% del valor de las ventas brutas antes de impuestos resultantes
de la comercialización de los productos desarrollados a partir de dicho
conocimiento colectivo, al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas,
en caso que se trate de un conocimiento colectivo que se encuentra en el dominio
público.
Este Fondo es
administrado por un Comité integrado por representantes de organizaciones
representativas de los pueblos indígenas y de un organismo nacional
especializado en la materia. Cabe notar que también nos hicieron llegar
sugerencias con relación a la conformación del Comité Administrador54.
Estas sugerencias se harán llegar oportunamente al Promudeh, dado que la
conformación del Comité Administrador estará a cargo de dicha institución,
en coordinación con los pueblos indígenas.
Se recibieron
varias sugerencias acerca de para qué utilizar los recursos del Fondo55.
Se ha optado por dejar en libertad al Comité Administrador del Fondo, el mismo
que determinará cómo asignar estos recursos.
Tanto la
propuesta original como la nueva propuesta establecen que la Autoridad Nacional
Competente en primera instancia será la Oficina de Invenciones y Nuevas
Tecnologías del Indecopi, y que la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal
del Indecopi actuará como segunda y última instancia administrativa.
Las
resoluciones de la Sala de Propiedad Intelectual podrán ser impugnadas ante el
poder judicial, a través de una acción contencioso-administrativa.
Las
comunidades y los pueblos indígenas podrán ser representados por quienes hayan
designado a través de sus sistemas tradicionales de adopción de decisiones.
Se menciona
expresamente que el Comité Administrador del Fondo para el Desarrollo de los
Pueblos Indígenas deberá utilizar, en la medida de lo posible, los mecanismos
tradicionalmente empleados –por los pueblos indígenas- para compartir y
distribuir beneficios generados colectivamente.
Recogiendo
varias sugerencias recibidas56,
la nueva propuesta señala expresamente que para la solución de las
discrepancias que pudieran generarse entre los pueblos indígenas en el marco de
aplicación del régimen de protección que instaura, los pueblos indígenas
podrán recurrir a sus leyes consuetudinarias y a sus formas tradicionales de
solución de conflictos.
Si bien en
una de las sugerencias recibidas se propuso la creación de un Consejo de Sabios57,
se consideró más apropiado recurrir a las leyes consuetudinarias y a las
formas tradicionales de solución de conflictos de los pueblos indígenas, y
dejarles de esta manera mayor libertad y campo de acción.
Tal como se
señaló anteriormente, el acceso a los recursos genéticos se rige por la
legislación vigente en la materia.
En la Primera
Disposición Complementaria se recoge el principio de la independencia de la
legislación vigente en materia de propiedad intelectual con relación al Régimen
de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas.
Sin embargo,
la Segunda Disposición Complementaria establece un nexo con este tema al
establecer como requisito previo para la concesión de patentes de invención la
presentación de una copia del contrato de licencia, en caso se solicite una
patente de invención relacionada con productos o procesos obtenidos o
desarrollados a partir de un conocimiento colectivo, a menos que se trate de un
conocimiento colectivo que se encuentra en el dominio público.
Las
modificaciones de forma sugeridas por las distintas personas e instituciones que
nos hicieron llegar sus comentarios y sugerencias, tales como aclaraciones y
precisiones, han sido recogidas en la mayoría de casos.
Cabe
mencionar que, pese a lo sostenido en uno de los comentarios recibidos58,
se ha optado por no establecer diferencias entre nacionales y extranjeros,
conforme a lo establecido en el artículo 63 de la Constitución Política del
Perú59
y el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 66260.
Asimismo, se ha optado por dejar total libertad para decidir dónde efectuar las
investigaciones y en qué plantas industriales aplicar (industrialmente) los
conocimientos, para evitar desincentivar a aquellas personas o empresas
interesadas en efectuar investigaciones y desarrollar productos a partir de los
conocimientos colectivos de nuestros pueblos indígenas.
Finalmente,
en cuanto a diversos comentarios recibidos, con relación al plazo previsto para
la recepción de comentarios61,
éstos fueron acogidos, en la medida en que se efectuaron s prórrogas al plazo
inicialmente fijado, sumando estos plazos un total de 7 meses.
NOTAS:
19 Los principales comentarios y sugerencias recibidos han
sido resumidos en el Anexo A.
20 Aporte del señor Brendan Tobin (ADN).
21 Aporte del señor Tobin.
22 Cabe mencionar que el reducido número de grupos
afroperuanos existentes en el país han pasado por un proceso de aculturación.
23 Aporte del señor Manuel Ruiz (SPDA).
24 Aporte de los profesores Dutfield, Biber-Klemm, Korswagon
y Foy.
25 Aporte de la Defensoría del Pueblo y del señor Tobin.
26 Aporte de la profesora Biber-Klemm y del señor Tobin.
27 Aporte del señor Ruiz.
28 Aporte del señor Tobin.
29 Aporte de la profesora Biber-Klemm.
30 Aporte del señor Ruiz.
31 Aporte del señor Tobin.
32 Aporte de la profesora Biber-Klemm.
33 Aporte del señor Tobin.
34 Consideramos que si bien no tiene sentido que se exija
contar con el consentimiento informado previo de una comunidad o pueblo indígena
para permitir el acceso a un conocimiento que ya está en el dominio público, sí
se justifica exigir algún tipo de compensación a los pueblos indígenas como
proveedores de los conocimientos colectivos que ya están en el dominio público.
35 Aporte de la OIT.
36 Aporte del profesor Dutfield.
37 Aporte de la Defensoría del Pueblo.
38 Aporte del señor Tobin.
39 Aporte de la profesora Biber-Klemm.
40 Aporte del profesor Dutfield.
41 Aporte de los profesores Korswagon y Foy.
42 Aporte del señor Ruiz.
43 Aporte de la profesora Biber-Klemm, y de los señores Ruiz
y Tobin.
44 Aporte del señor Ruiz.
45 Aporte del IIAP.
46 Aporte de la Asociación Andes y del señor Tobin.
47 Aporte del señor Tobin.
48 Aporte del IIAP y del señor Ruiz.
49 Aporte del señor Tobin.
50 Aporte del señor Peña.
51 Asumiendo que el valor de las ventas totales del producto
ascienden a US$ 1 millón al año, se recaudará un mínimo de US$ 5 mil anuales
que se destinarán al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas. El
valor presente de estos pagos en un período de 10 años y con una tasa de
descuento de 10% sería US$ 31 mil, que constituirían en este caso hipotético
los recursos financieros disponibles para las actividades que realice el Fondo.
52 Aporte del señor Tobin.
53 Aporte del IIAP.
54 Aporte del IIAP.
55 Aporte del Despacho Ministerial del Ministerio de
Agricultura, del IIAP, y del señor Tobin.
56 Aporte de la Asociación Andes, de la Defensoría del
Pueblo, de la OIT, del profesor Dutfield, de la profesora Biber-Klemm y del señor
Tobin.
57 Aporte del señor Tobin.
58 Aporte de ADIFAN.
59 "Artículo 63°.- La inversión nacional y extranjera
se sujetan a las mismas condiciones. (…)"
60 "Artículo 2°.- Los inversionistas extranjeros y las
empresas en las que éstos participan tienen los mismos derechos y obligaciones
que los inversionistas y empresas nacionales (…). En ningún caso el
ordenamiento jurídico nacional discriminará entre inversionistas ni entre
empresas en función a la participación nacional o extranjera en las
inversiones."
61 Aporte de la OIT, de la Defensoría del Pueblo, de OBAAQ,
de la Asociación ANDES y del señor Tobin.
 
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