Principales sugerencias y comentarios

Recibidos con relacion a la propuesta de regimen de proteccion de los conocimientos colectivos de los pueblos indigenas y acceso a los recursos geneticos

Publicada en el diario oficial "El Peruano" el 21 de octubre de 1999

Sector Gubernamental

Ministerio de Agricultura – Despacho Ministerial

El señor Ministro de Agricultura señala que se debe hacer de conocimiento de las instituciones del Estado, encargadas de promover la conservación y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables, la información relacionada con las propiedades de los recursos biológicos desarrollados por los pueblos indígenas, contenida en los registros de los conocimientos colectivos, con la finalidad de mejorar la fiscalización de las solicitudes y autorizaciones de acceso a recursos genéticos o autorizaciones de colectas científicas.

Sostiene que el Fondo debe tener como objetivo principal el diseño e implementación de un programa de capacitación orientado a fortalecer la capacidad de negociación de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos colectivos.

Sugiere que se incluya, en el artículo referente a las medidas cautelares (artículo 47 de la actual Propuesta), la adopción de las medidas necesarias para que las autoridades aduaneras impidan la salida del país de los productos desarrollados a partir del conocimiento colectivo que no cuentan con los contratos de licencia correspondientes.

En aplicación del artículo 48 de la Constitución del Perú, considera necesario que la Propuesta sea traducida al quechua, aymara, aguaruna, huambisa, shipibo, entre otros, para que los pueblos indígenas puedan entender sus objetivos y alcances, puedan hacer respetar los derechos que les correspondan y no sean sorprendidos por terceros.

Respecto de la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, el señor Ministro señala que se debe restringir el ámbito de la propuesta a los recursos genéticos silvestres. Ello, con el fin de evitar conflictos por los compromisos asumidos con otras organizaciones internacionales tales como la FAO y la Organización Mundial del Comercio – OMC, entre las principales.

En ese sentido, sostiene que el INIA no debe ser parte de la autoridad nacional competente, debiendo fortalecer sus capacidades de investigación en la domesticación de recursos naturales silvestres.

Sugiere, asimismo, excluir el segundo párrafo del artículo 15 de la propuesta original, toda vez que hay incompatibilidad entre éste y el artículo 29 de la propuesta original, debido a que la Comisión Nacional de Diversidad Biológica – CONADIB no debe ejercer simultáneamente funciones de Consejo Consultivo y de autoridad nacional competente. Propone que los comentarios de la CONADIB a las solicitudes de acceso se realicen en el plazo establecido en el artículo referente a la posibilidad de presentar observaciones (quince días).

Considera que el artículo referente a la potestad de solicitar una evaluación de impacto ambiental y/o social debe especificar que la autoridad nacional competente podrá solicitar una evaluación de impacto ambiental y/o social que garantice que la actividad de acceso no provocará efectos adversos a la salud humana, medio ambiente y diversidad biológica.

Señala, con relación al artículo referente a la autorización de acceso, que se debe considerar que la autorización de acceso implica el consentimiento informado previo del Estado y que la resolución correspondiente es el instrumento que acredita la extracción o colecta del material biológico que contiene el recurso genético y sus productos derivados.

En el Título V "De las Condiciones Mínimas para el Acceso", propone incluir lo siguiente: "antes de la salida del país de las muestras que contienen el recurso genético o sus productos derivados deberán pasar las inspecciones oculares de los funcionarios designados para tal fin por la Autoridad Competente".

Acerca de la institución nacional de apoyo, manifiesta que ésta deberá ser una universidad peruana u organismo de investigación de prestigio reconocido y estar registrada ante la autoridad nacional competente. Indica, además, las actividades que debe realizar, bajo la supervisión de funcionarios de las instituciones que conforman la autoridad nacional competente.

Con relación a la Segunda Disposición Complementaria, señala que se debe hacer referencia a que el solicitante deberá cumplir lo establecido en la Ley N° 26834 y sus normas conexas, cuando solicite acceso a recursos genéticos provenientes de áreas naturales protegidas.

Menciona, que se debe considerar, en la Cuarta Disposición Complementaria, que la CONARGE, en coordinación con las instituciones que la conforman y la Superintendencia Nacional de Aduanas, adoptarán las medidas necesarias, incluyendo la implementación de puestos de control, para impedir la salida ilícita de recursos genéticos y sus productos derivados.

Por último, plantea la necesidad de que el Fondo de Conservación y Desarrollo de Recursos Genéticos fortalezca las capacidades científicas y técnicas de las universidades que forman parte de las instituciones nacionales de apoyo, así como las capacidades institucionales y recursos humanos especializados del INRENA, Ministerio de Pesquería e IMARPE, que forman parte de la autoridad nacional competente. (30 de marzo del 2000)

Ministerio de Agricultura – Oficina de Planificación Agraria

La Oficina de Planificación Agraria hace llegar algunos alcances del Ministerio de Pesquería, IMARPE e INRENA a la Propuesta de Régimen de Acceso a los Recursos Genéticos. Las observaciones realizadas se detallan a continuación:

El IMARPE y el Ministerio de Pesquería proponen cambios de forma en los artículos 4, 5, 13, 19, 20 y 31, así como en la primera y segunda disposiciones transitorias ;

Con relación al artículo referente a las condiciones mínimas, el IMARPE plantea evitar en la práctica la participación mínima de profesionales nacionales. En ese sentido, considera que se debe incluir en el inciso a) de dicho artículo la referencia a un mínimo de 30% de participación nacional en el caso de grupos extranjeros;

Respecto del artículo referente a la compensación económica al Estado, el IMARPE sostiene que se debe realizar un análisis de los porcentajes establecidos (5% del valor de transacción y 2.5% del margen bruto), de tal modo que no sean fijos. Le preocupa el hecho que se pudieran limitar los beneficios en casos de gran trascendencia. Así, sugiere establecer un margen factible de los porcentajes de utilidad, el cual quedaría a criterio de la Comisión en función de cada caso.

El IMARPE considera contemplar la posibilidad de reevaluar el monto máximo de la multa (1000 UIT) establecida en el artículo referente a las sanciones;

Con relación al artículo referente a la creación del Fondo de conservación y desarrollo de recursos genéticos, el IMARPE estima conveniente incluir en dicho artículo una referencia a que no menos del 50% del Fondo se destinará a financiar proyectos de las instituciones que conforman la CONARGE. Sostiene que así se evitará que resulte genérica la definición del destino de los fondos.

El IMARPE es de la opinión que se debe de incluir a un delegado observador de la SUNAD ante la CONARGE, en la Cuarta Disposición Complementaria, para hacer expeditiva la adopción de medidas necesarias para impedir la salida ilícita de recursos. Asimismo, considera que la prohibición relativa a armas biológicas, establecida en la Quinta Disposición Complementaria, compete al Sector de Defensa y no es materia de las instituciones que conformarían la CONARGE.

Finalmente, con respecto a la Quinta Disposición Final, el IMARPE opina que la conformación de una Comisión encargada de estudiar la problemática del acceso a los recursos genéticos humanos, no guarda relación con lo dispuesto por el artículo 4 de la Decisión 391, a través del cual se excluye del ámbito a los recursos genéticos humanos, afirmando que la vía reglamentaria no puede legislar sobre un tema excluido por la disposición principal. (29 de diciembre de 1999)

INMETRA (Instituto Nacional de Medicina Tradicional)

El INMETRA plantea interesantes ideas acerca del proceso de transculturación que comenzó en el Perú durante el segundo tercio del siglo XVI y que continúa. Sostiene que la transculturación no ha terminado, por lo que lo que ahora se trata de hacer puede ser interpretado como un intento de ponerle cadenas económicas a este proceso sociológico que ha sido espontáneo y que continúa vigente.

Señala que los más optimistas calculan que todavía algunas etnias tienen un 20% de información que no ha sido catalogada ya por los etnobotánicos. Asimismo, indica que se calcula también que en nuestra Amazonía hay por lo menos veinte a treinta mil especies que no han sido descubiertas aún ni por los indígenas y cuyo uso médico sólo será descubierto por los procedimientos químicos y farmacológicos de tamizaje científico, sistema que elimina de raíz el conocimiento indígena. (3 de noviembre de 1999)

IIAP (Instituto de Investigaciones de la Amazonía Peruana)

El IIAP sometió a consulta interna (dentro de la institución) el documento prepublicado y luego a fin de compartir y recabar opinión de las instituciones de la región amazónica, realizó tres reuniones de consulta en Iquitos, Pucallpa y Madre de Dios, favoreciendo la participación de las representaciones de los pueblos indígenas.

Propone que se introduzcan algunas precisiones en algunas de las definiciones recogidas en el artículo 2 de la actual Propuesta (tales como conocimiento colectivo y pueblos indígenas), en el artículo referente a los objetivos del régimen (artículo 6 de la actual Propuesta), en el artículo referente a las condiciones para el acceso a los conocimientos colectivos (artículo 7 de la actual Propuesta), y en el artículo referente al envío de representantes de la Autoridad Nacional Competente (artículo 18 de la actual Propuesta).

Con relación al artículo referente a las condiciones para el acceso a los conocimientos colectivos (artículo 7 de la actual Propuesta), señala que no es claro cómo se llega a determinar el porcentaje (0.5%) de las ventas resultantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir del conocimiento colectivo que será destinado al Fondo para el Desarrollo de los Pueblos indígenas. Adicionalmente, indica que el porcentaje no puede darse sobre el valor total de las ventas, sino sobre un porcentaje de ellas equivalente al porcentaje de participación del conocimiento en la generación del producto.

Considera que el propósito real del Registro de conocimientos no se entiende ni queda claro cómo se aseguran los objetivos que se indican en el artículo referente al objeto del Registro (artículo 15 de la actual Propuesta).

Sugiere que se incorporen en un Anexo los criterios y modalidades para asegurar que al hacerse el registro se pueda verificar la veracidad de lo declarado y que se considere la posibilidad de hacer un depósito de muestra del recurso biológico sobre el cual versa el conocimiento indígena a fin de que se pueda realizar una exacta identificación del mismo. Asimismo, señala que además de indicar el nombre indígena del recurso, se debe indicar el nombre científico.

Sostiene que a fin de no generar mayores conflictos con relación a la representatividad actual de las comunidades, la norma debería establecer la modalidad o designaciones reconocidas.

Es de la opinión que las licencias no deberían ser producto de acuerdos bipartitos y que el Estado a través de la participación de la Autoridad Competente debe velar por la equidad de tales acuerdos. Adicionalmente, considera importante que la existencia de un contrato y el conocimiento al cual se accede sea de conocimiento público, aun cuando los pormenores del mismo puedan ser considerados confidenciales.

Manifiesta que el título referente a la cancelación de registro es muy débil al no existir los mecanismos adecuados en el registro y durante el otorgamiento de las licencias para saber que una determinada licencia ha sido concedida y al no exigirse los registros, lo que imposibilita el proceso de identificación de causales de cancelación. Plantea la interrogante de cómo se acredita que se ha impuesto falsa información.

Con relación al artículo referente a la administración del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, estima necesario indicar qué porcentaje del comité administrador lo constituyen los representantes de los pueblos indígenas y cómo serán elegidos. Sugiere que la designación recaiga en profesionales elegidos de sus bases y que éstos conformen el 50% del Comité Administrador.

Finalmente, indica que es necesario considerar que un porcentaje del fondo se dedique a la investigación sobre etnobotánica, por ejemplo, para mejorar los conocimientos y resultados, los cuales deberán ser de dominio público.

Con relación a la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, considera que se debe incorporar a un representante del IIAP en la Comisión Nacional de Recursos Genéticos (CONARGE).

Asimismo, propone incluir al IIAP en los incisos a) y c) del artículo referente a la distribución de competencias a efectos de los informes técnicos, de tal modo que la competencia técnica para el caso de los recursos genéticos o sus derivados procedentes de especies silvestres continentales o de especies hidrobiológicas recaiga en el INRENA, Ministerio de Pesquería, IMARPE y en el IIAP, dependiendo de la ubicación de dichos recursos.

Finalmente, propone que el Título IX se modifique a "Del Fondo de Conservación, Investigación y Desarrollo de los Recursos Genéticos", con la consiguiente modificación en el artículo referente a la creación de dicho Fondo. (17 de febrero del 2000)

Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú (Ministerio de Educación)

El IRTP señala que comparte las inquietudes de las instituciones inmersas en este propósito y que considera que es necesario generar mecanismos que permitan crear conciencia sobre la trascendencia de lo planteado no sólo en los entes directamente involucrados en la materia, sino en la ciudadanía en general a fin de que las normas que se formulan puedan tener los efectos que se prevé alcanzar. Sugiere que PRONAA y FONCODES participen en esta problemática como elementos de recolección de conocimientos para incrementar el necesario registro de éstos, y que a las universidades se les señale responsabilidades e incentivos para que como entes encargados de desarrollar investigación, estudien en sus zonas de influencia los recursos genéticos y las incidencias más importantes de los conocimientos colectivos y formulen, en base a ellos, proyectos de desarrollo biotecnológico que complementarían el régimen de protección que se viene promoviendo. (12 de noviembre de 1999)

INADE (Instituto Nacional de Desarrollo)

El INADE hace distintas sugerencias a través de diversos proyectos especiales:

Que se apoye a las comunidades en la redacción de la documentación escrita y en el registro ante Indecopi (Proyecto Especial Jaen San Ignacio Bagua)

Que se propicie que la propuesta busque consenso, para que el régimen legal que se propone sea efectivo y esté acorde con las leyes y prácticas consuetudinarias (Proyecto Especial Alto Mayo)

Que se establezca, con carácter urgente, un régimen que proteja y difunda los conocimientos de los pueblos indígenas, para lo cual debe garantizarse que los mismos sean transmitidos y adoptados por las nuevas generaciones, creándose incentivos y seguridad de trabajo al preservar estos conocimientos (Proyecto Especial Alto Huallaga)

Que el porcentaje que se reserva para el Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas sea mayor, si se pretende desarrollar estos pueblos y tomando en cuenta la situación socio-económica de dichos pueblos (Proyecto Especial Alto Huallaga / Proyecto Especial Pichis Palcazu)

Que el mecanismo que prevea la repartición de beneficios cuente con la participación de todas las organizaciones indígenas, a fin de que sea equitativa (Proyecto Especial Desarrollo Integral de la Cuenca del Río Putumayo) (22 de diciembre de 1999)

INAPMAS (Instituto Nacional de Protección del Medio Ambiente para la Salud)

Con relación a la propuesta de Reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, el INAPMAS hace las siguientes observaciones:

En el artículo 8 de la propuesta sugiere reemplazar la referencia a "idioma español" por "idioma castellano", de tal manera que haya concordancia con lo expuesto en la Constitución y en el inciso d) del artículo 20 referente a las condiciones mínimas;

Propone agregar la protección de la salud como una excepción a la petición para el tratamiento confidencial;

Sugiere excluir expresamente el manejo de los recursos genéticos humanos, aunque considera que esto se deduce de la quinta disposición transitoria de la propuesta. (27 de diciembre de 1999)

Defensoría del Pueblo

La Defensoría del Pueblo considera necesario que el proceso de consulta de la propuesta publicada arribe a resultados enriquecedores, para lo cual se deberá ampliar razonablemente los 4 meses previstos para dicho efecto, desarrollar una intensiva campaña de información a favor de los pueblos indígenas interesados y diseñar mecanismos que permitan recoger el consentimiento de estos pueblos sobre la base de un real conocimiento de los contenidos y alcances de la propuesta. Precisa que la obligación de consultar su contenido y alcances no sólo es responsabilidad del Indecopi sino también del Congreso de la República y de la Comisión de Asuntos Indígenas del PROMUDEH.

Plantea una interrogante acerca de cuál será el marco normativo en la legislación nacional que regule o establezca el régimen de protección de las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas, que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, según lo preceptúa el artículo 8 j) del Convenio sobre Diversidad Biológica y también los artículos 23 y 24 de la Ley N° 26839 (Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica). Destaca la necesidad de establecer también un régimen de protección de las innovaciones y prácticas tradicionales de los pueblos indígenas.

Con relación al artículo referente a los conocimientos colectivos que están en el dominio público (artículo 12 de la actual Propuesta), señala que la expresión "dominio público" no es la más adecuada para referirse a ciertos aspectos del uso libre de las obras intelectuales, pues evidencia una marcada asimilación de los derechos intelectuales a los derechos reales, por lo que podría sustituirse por "esfera colectiva". Asimismo, manifiesta que un régimen sui generis debe regular condiciones no menores a las establecidas en el régimen común que más se le asemeja, cual es el de protección de los derechos de autor. Por ello, considera conveniente tratar aspectos referidos a garantizar los derechos morales y patrimoniales de los pueblos indígenas, cuando su conocimiento haya caído en el dominio público, y no sólo regular una probable y convencional compensación supeditada a la voluntad de terceros o el pago de un porcentaje de las ventas resultantes de la comercialización de los productos desarrollados a partir del conocimiento colectivo destinado al Fondo y no directamente a los pueblos indígenas poseedores del conocimiento.

Sostiene, con relación al artículo referente a la obligatoriedad de la forma escrita de los contratos de licencia (artículo 23 de la actual Propuesta), que no queda clara cuál es la utilidad de crear un registro facultativo y dejar al libre arbitrio de terceros el determinar con qué pueblo indígena celebra el contrato de licencia, sin importar para ello la inscripción registral del conocimiento colectivo. Propone que se prevea algún tipo de mecanismo que permita resolver los probables conflictos que puedan surgir entre pueblos indígenas que reivindiquen la paternidad ancestral de algún tipo de conocimiento, y que se reformule esta parte de la propuesta a fin de hacer efectivo el fomento de la distribución equitativa de beneficios a que se refiere el inciso j) del artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica.

Manifiesta que el plazo establecido en el artículo referente al recurso de apelación (artículo 66 de la Propuesta) es sumamente corto, por lo que debe sustituirse por el plazo ordinario de quince días para la interposición de recursos impugnativos en el procedimiento administrativo común.

Respecto de la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, la Defensoría del Pueblo señala que la definición de pueblos indígenas difiere de aquélla consignada en la Propuesta de Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas. En tal sentido, sugiere la adopción de una definición común en ambas propuestas.

Considera, además, que debe agregarse en el artículo referente al objetivo del reglamento que éste se realiza también para establecer normas complementarias a lo dispuesto en los artículos 27 a 30 de la Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica.

Igualmente, considera necesario vincular el objetivo de esta propuesta con lo establecido en el artículo 4 de la Propuesta de Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas.

Menciona que no se especifica de manera clara la manera en que puede ser ejercida la facultad de decisión de los pueblos indígenas sobre el componente intangible asociado a los recursos biológicos, genéticos y sus productos derivados ni cómo quedará acreditado el consentimiento expreso para acceder a recursos genéticos ubicados en sus tierras. Sostiene que resulta insuficiente la notificación que se realice a la SETAI del PROMUDEH para la supervisión de las actividades de acceso que allí se realicen. Así, sugiere que debería complementarse con algún mecanismo que permita a las comunidades ratificar su consentimiento. Considera que se puede mejorar el desarrollo de los aspectos antes mencionados, adoptando mutatis mutandi el tratamiento de la consulta previsto en el Convenio 169 de la OIT.

Con relación a la autoridad nacional competente definida en la propuesta, señala que tanto las disposiciones sobre sus funciones y los representantes sectoriales que la conformarán, como las disposiciones sobre la Secretaría Ejecutiva (INRENA), sus funciones y demás están convenientemente reguladas en la propuesta. No obstante, sugiere incorporar los componentes de la Ley Marco de Descentralización (Ley N° 26922) en el diseño de la estructura y funcionamiento de la autoridad nacional competente, previendo la transferencia de facultades, competencias y recursos a los órganos de gobierno regional, en el marco de lo dispuesto por el inciso k) del artículo 50 de la Decisión 391.

Respecto del Consejo Consultivo de la CONARGE, indica que deberá incluirse como miembros del mismo a representantes de organizaciones indígenas amazónicas y andinas.

Finalmente, precisa que esta propuesta no está regulando de manera expresa algunos de los lineamientos a favor de los pueblos indígenas comprendidos en la Decisión 391, entre los cuales destaca los siguientes: la inclusión de condiciones para el fortalecimiento y desarrollo de las capacidades de las comunidades indígenas con relación a los componentes intangibles asociados a los recursos genéticos y sus productos derivados en las solicitudes de acceso, los contratos de acceso y los contratos accesorios; la exclusión del ámbito de regulación del intercambio de recursos genéticos que realicen las comunidades entre sí y para su propio consumo, basado en sus prácticas consuetudinarias; entre otros. (1 de marzo del 2000)

Sector Académico

Profesor Ricardo Sevilla (Universidad Nacional Agraria La Molina)

El profesor Sevilla sostiene que es necesario, antes de promulgar leyes y reglamentos, hacer un estudio para asegurar que las innovaciones y conocimientos sean únicos, es decir, que sean comunes sólo a una particular comunidad y analizar cuáles son los conocimientos colectivos que no están en el dominio público. En tal sentido, sugiere agregar en el artículo relativo a las solicitudes de registro de conocimientos un requisito adicional: un resumen del estudio que asegure que el conocimiento es colectivo sólo al pueblo indígena particular que presenta la solicitud.

Le preocupa que el régimen restrinja la difusión abierta y amplia de los conocimientos de los pueblos indígenas, lo que podría limitar el proceso de integración social de las culturas indígenas. En consecuencia, propone que en el artículo correspondiente al acceso a la información contenida en el registro, se agregue un inciso que diga que se podrá solicitar cualquier información del registro, que no tenga por finalidad la comercialización o industrialización de los recursos biológicos.

Señala que todos los pueblos indígenas deberían favorecerse, no sólo aquéllos que puedan "vender" sus conocimientos.

De otro lado, con relación a la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, propone modificar el artículo referente a los derechos de los pueblos indígenas, de tal modo que se entienda que los pueblos indígenas podrán decidir sobre el componente intangible asociado a los recursos biológicos, genéticos y sus productos derivados, siempre que éstos hayan sido previamente registrados en el registro de Conocimientos Colectivos de Pueblos Indígenas. (4 de diciembre de 1999)

Pontificia Universidad Católica del Perú

Los profesores Richard Korswagon y Pierre Foy señalan que del texto de la propuesta se advierte una cierta oposición o exclusión entre lo que representa el carácter universal de la ciencia o del conocimiento científico y la posibilidad de reconocer derechos sobre conocimientos colectivos de los pueblos indígenas.

Destacan que no siempre será posible discernir o discriminar los diversos segmentos que de alguna u otra manera puedan haber contribuido a la generación del conocimiento colectivo en referencia y que no necesariamente habrían de pertenecer o descender de un pueblo indígena.

Mencionan como una posible debilidad en el enfoque el estar comprendiendo a modo de "burbujas culturales o étnicas" a los pueblos indígenas, sin tener en cuenta la existencia de mestizaje en la generación de estos conocimientos, que no se agota "endógenamente" al interior de estos pueblos.

Consideran conveniente recapacitar en lo que concierne al plazo de duración para el pago de regalías, puesto que una indeterminación no siempre sería bien asimilada como expresión de equidad.

Dejan constancia del manejo de la presunción "iuris et de iure" en relación con el carácter colectivo del conocimiento cultural indígena, con la cual se corre el riesgo de incurrir en una mistificación que podría afectar los derechos de las personas.

Señalan que habría que explorar un poco más el tema de la representación legal de los pueblos indígenas, a fin de no generar inseguridad jurídica a partir del reconocimiento sólo de algunas federaciones o confederaciones.

Con relación a la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, mencionan que sería conveniente desarrollar mejor el principio de precaución previsto en el artículo 13 de la Decisión 391, en la propuesta de reglamento.

El profesor Rafael Aguinaga, por su parte, considera de suma importancia la elaboración de una propuesta normativa que permita regular el uso de los conocimientos que constituyen la cultura de los pueblos indígenas, heredada de sus ancestros, y que al mismo tiempo han sido y son las herramientas básicas para el uso en forma natural de sus propios recursos naturales para satisfacer sus necesidades. (17 de diciembre de 1999)

Profesor Antonio Peña (Departamento de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú)

El profesor Peña afirma que los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas y el acceso a los recursos genéticos no corresponden a un derecho público. Precisa que el pertenecer a intereses colectivos delimitables, como resultan su identificación propiamente con los grupos étnicos o "indígenas", le quita el carácter público, entendido como ilimitable, a favor de todos. Señala que decir que es público, es sostener que tales derechos son de dominio del Estado, lo que propiamente no es cierto, si es que tenemos en cuenta que su valoración indirecta, de disponibilidad futura y de existencia han dependido históricamente y siguen dependiendo de los indicados grupos étnicos o "indígenas".

Manifiesta que los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas y el acceso a los recursos genéticos que los involucra son ante todo expresión de un derecho social que los identifica, y que la naturaleza SOCIAL de tales conocimientos significa que sobre los intereses y valoraciones económicas se encuentran intereses y valoraciones humanas, del grupo humano étnico que los ha producido o los puede producir y del grupo humano que los necesita.

Concluye que la concepción anterior cambia la perspectiva de regulación, registro y promoción de tales conocimientos colectivos y del acceso a los recursos genéticos. Ello puede significar, indica, interpretando a los miembros de los grupos étnicos o "indígenas" que ha tenido oportunidad de conocer:

Que tales conocimientos y recursos no son productos del mercado que conducen o pueden conducir a enriquecer a personas o empresas individuales.

Que las poblaciones "indígenas" tienen limitaciones para someter sus conocimientos al mercado (¿regalías?), desconocen de precios y efectos de su comercialización.

Que las poblaciones "indígenas" estarían más interesadas en formas económicas alternativas, como las de RECIPROCIDAD y PARTICIPACION en la reproducción y comercialización de sus conocimientos y recursos. Ellos tienen capacidad - y sería la mejor política del gobierno- que desarrollen sus conocimientos para su intercambio con otras poblaciones como la de un Estado Europeo, Norteamericano, Asiático, Africano o propiamente Latinoamericano.

Finalmente, señala que la creación de un fondo para el "desarrollo de los pueblos indígenas" o de "conservación y desarrollo de recursos genéticos" resultan ineficaces si es que pasan a ser dependencias administrativas del estado. Al respecto, considera que sería conveniente que las poblaciones "indígenas" reciban directamente y en forma proporcional tales fondos, y que las instituciones del Estado se concentren en promover la consolidación de la organización y participación democrática de tales poblaciones en las decisiones del gobierno. (20 de diciembre de 1999)

Universidad Nacional de San Martín (Tarapoto)

La Universidad Nacional de San Martín señala que la propuesta tiene principios y fines apropiados.

Con relación a la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, sugiere incluir en la conformación de la Comisión Nacional de Recursos Genéticos (CONARGE) a un representante de las universidades peruanas, designado por la Asamblea Nacional de Rectores, por ser la universidad un ente dedicado al estudio del germoplasma o material genético de las distintas especies. (17 de diciembre de 1999)

Profesor Graham Dutfield (Oxford Centre for the Environment, Ethics & Society, Reino Unido)

Al profesor Dutfield le preocupa el tratamiento del tema del dominio público en la Propuesta. Señala que como mínimo se debería aclarar, en el artículo relativo a los conocimientos colectivos que están en el dominio público (artículo 12 de la actual Propuesta), que los pueblos indígenas pueden plantear acciones legales, con efectos retroactivos, en caso se haya hecho caer conocimiento tradicional en el dominio público sin su consentimiento.

Considera que se debe mencionar expresamente que se reconoce el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas.

Señala que, si bien acepta los motivos por los cuales la Propuesta busca proteger sólo los conocimientos colectivos, no está de acuerdo con definir el conocimiento tradicional como colectivo per se.

Menciona que el concepto de CONSENTIMIENTO INFORMADO PREVIO debería tal vez ser definido de una manera más detallada.

Con relación a los artículos referentes a los conocimientos colectivos y el patrimonio cultural (artículo 10 de la actual Propuesta) y a la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los derechos (artículo 11 de la actual Propuesta), sostiene que se justifican mutuamente y que se deberían conectar de alguna manera. Aduce que la inalienabilidad e imprescriptibilidad de los derechos de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos colectivos son más fácilmente justificables si se vinculan con el mantenimiento de la integridad cultural de estos pueblos. Acerca de la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, al profesor Dutfield le preocupa que sobrestime el interés extranjero en los recursos genéticos del Perú. (20 de febrero del 2000)

Profesora Susette Biber-Klemm (Universidad de Basel, Suiza)

La profesora Biber-Klemm destaca la importancia de incentivar el mantenimiento o preservación de los conocimientos tradicionales y señala que la propuesta es un importante paso en esa dirección.

Considera crucial integrar a los pueblos indígenas en el proceso de crear el marco legal y procedimental, dada la importancia de elaborar normas que tomen en cuenta sus condiciones sociales y económicas y se adapten a sus propios intereses y aspiraciones.

Es de la opinión que la adaptación de los derechos de propiedad intelectual tradicionales a nuevas situaciones en el mundo industrial apoya la idea de crear un nuevo tipo de derechos de propiedad especialmente adaptados para proteger el conocimiento colectivo tradicional de los pueblos indígenas a nivel nacional e internacional, siendo la propuesta un importante paso en esa dirección.

Sostiene que un régimen para proteger el conocimiento colectivo de los pueblos indígenas tiene que cumplir una tarea difícil en una situación compleja: Encontrar un equilibrio entre los diferentes intereses de los actores involucrados en el tema a nivel nacional e internacional.

Con relación a los titulares de derechos, plantea las siguientes interrogantes:

¿Todo el conocimiento tradicional es necesariamente colectivo?

¿Qué sucede si dos o más pueblos poseen el mismo conocimiento o uno similar, respecto al acceso, registro y suscripción de contratos de licencia?

Con relación a esta última interrogante, señala que el hecho que un conocimiento pueda ser compartido por varios pueblos indígenas, incluso de países distintos, crea dos problemas: en primer lugar, que una guerra de precios se pueda dar entre estos pueblos, y en segundo lugar, como consecuencia, que el tradicional intercambio de información se detenga. En este contexto, plantea las siguientes reflexiones:

La noción de "tradicional" en el artículo 5 debe abarcar explícitamente la ley y prácticas consuetudinarias de los pueblos indígenas en el intercambio de conocimientos. Una referencia a las leyes consuetudinarias parece importante para clarificar la relación entre las comunidades y para definir las transacciones que serían ilícitas al interior de los pueblos indígenas.

Pareciera haber una contradicción entre el primer párrafo del artículo referente a las condiciones para el acceso a los conocimientos colectivos (artículo 7 de la actual Propuesta) -que señala que se debe solicitar el consentimiento informado previo de una o más comunidades o pueblos indígenas- y el segundo párrafo del artículo referente a la obligatoriedad de forma escrita de los contratos de licencia (artículo 23 de la actual Propuesta) –que no exige que todos los pueblos indígenas que posean el mismo conocimiento den su consentimiento para la celebración de un contrato de licencia. Este último probablemente tiene sentido si lo que se quiere es facilitar el acceso a la información, pero parece causar problemas con relación al intercambio entre comunidades, dado que una comunidad probablemente va a decidir no compartir un conocimiento que posteriormente va a poder ser negociado sin su consentimiento.

Para evitar el dumping de los precios, el Registro de conocimientos colectivos debe permitir la identificación de los conocimientos compartidos por dos o más pueblos, la notificación de los copropietarios, la negociación común y el compartir beneficios.

Con relación al artículo referente a los conocimientos colectivos que están en el dominio público (artículo 12 de la actual Propuesta), considera un mérito de la Propuesta el considerar que un conocimiento colectivo está en el dominio privado en tanto permanezca en el ámbito de los pueblos indígenas. Sin embargo, no le queda clara la noción de "comercialización del recurso biológico sobre el cual versa fuera del ámbito de los pueblos indígenas". Plantea la interrogante de si es posible atribuir un conocimiento que está en el dominio público a una determinada comunidad o pueblo indígena.

Considera el Registro de conocimientos colectivos como una colección ex-situ que documenta el conocimiento tradicional (una cierta etapa) y destaca la importancia de apoyar además la "conservación in-situ" del conocimiento tradicional, dada su evolución contínua. Destaca la importancia de evaluar la posibilidad de que la información contenida en el Registro cumpla la función de prueba del estado de la técnica e incluso de adaptar el Registro a esta función, sin dejar de lado como prioridad la garantía de la absoluta confidencialidad del mismo.

En cuanto a los porcentajes que se destinan al Fondo para el desarrollo de los pueblos indígenas, en los artículos 7 y 12 de la actual Propuesta, sostiene que desde un punto de vista internacional, pueden ser legitimados por el interés global en el mantenimiento de los conocimientos tradicionales.

Con relación a la distinción que se hace con relación al acceso con fines científicos y comerciales o industriales, señala que si bien los resultados de la investigación académica etnobotánica y etnofarmacéutica muy rara vez son objeto de patentes, éstos son (usualmente) publicados en revistas científicas. Al respecto, hizo notar que una vez publicados los resultados de la investigación, esa información pasa al dominio público, y que la industria farmacéutica se apoya en gran medida en estas publicaciones, evitando colectar la información por sí misma.

La profesora Biber-Klemm señala, con relación al acceso a los recursos genéticos, que de los artículos 6 y 7 de la Decisión 391 se puede concluir que la información genética y bioquímica contenida tanto en recursos silvestres como domésticos está sujeta a la soberanía del Estado. Considera que ello genera una serie de interrogantes con respecto al propietario del recurso, ya que en muchos casos sería sumamente difícil atribuir la propiedad de determinado recurso a un único propietario.

Señala que se puede identificar dos elementos: El primero sería el derecho al conocimiento de los pueblos indígenas, el cual pertenece a éstos; el segundo sería el derecho a los recursos genéticos, el que pertenece al Estado. Considera que esto es factible en el caso de los recursos genéticos silvestres pero expresa sus dudas con relación a los recursos domesticados. (3 de marzo del 2000)

Profesor Abraham Vaisberg (Universidad Peruana Cayetano Heredia)

El profesor Vaisberg considera que si bien los objetivos que persigue la Propuesta son loables, no se van a poder lograr, dado que se está partiendo de una premisa falsa: No es necesariamente cierto que las compañías nacionales y extranjeras estén deseosas de invertir cantidades importantes de dinero en el descubrimiento y desarrollo de nuevos fármacos a partir de productos naturales. A partir de su experiencia, afirma que las compañías prefieren pagar elevadas sumas por un producto descubierto por otros, con mecanismo de acción comprobado que sirva a sus intereses y sujeto a una patente que les confiera exclusividad, y no desean correr el riesgo de invertir para encontrar "probablemente" un producto terapéutico.

Considera una buena idea el considerar regalías para los pueblos indígenas a manera de compensación por sus conocimientos tradicionales. Sin embargo, no está de acuerdo con el valor de 2.5% más el 5% del valor de la transacción pactada entre el proveedor del recurso y el solicitante. No cree que el estado deba exigir regalías, ya que tiene formas indirectas de obtener beneficios por los productos naturales.

Muestra preocupación por la pérdida de la confidencialidad, toda vez que como parte del procedimiento se debe publicar un extracto de la solicitud, sobre todo teniendo en cuenta que las investigaciones financiadas por la industria farmacéutica generalmente tienen carácter confidencial. (20 de marzo del 2000)

Pueblos Indígenas

OBAAQ (Organización de Comunidades Aymaras Amazonenses y Quechuas) - Conclusiones de la Consulta a los Pueblos Aymaras Quechuas y Amazónicos que tuvo lugar del 14 al 16 de enero del 2000

La OBAAQ nos hizo llegar las conclusiones de la Consulta que realizó, entre las cuales destacan las siguientes:

No avalar la propuesta oficial, que no se puede aprobar antes que hayan sido debidamente informados sus pueblos.

Exigir a los organismos del Estado mayor consideración y respeto al patrimonio de sus pueblos en el proceso de consulta, dado que el tema tratado es la herencia cultural de sus pueblos.

Denunciar a la opinión pública internacional la forma tan rápida, apurada y desinformada que pretende ejecutar el gobierno sobre el tema de los conocimientos indígenas.

Conformar un equipo técnico de seguimiento que controle este proceso y que proponga mayores alcances sobre el tema para que sus pueblos sean mejor informados y, que elabore una propuesta desde la óptica de sus pueblos.

Sus pueblos no pueden ceder los conocimientos de sus sabios, porque eso sería atentar contra la continuidad histórica de sus pueblos.

Iniciar una acción legal contra el reglamento por contener omisiones y contradicciones jurídicas, al pretender reglamentar sin el marco jurídico sustantivo suficientemente transparente y que los titulares de dicha acción sean los propios pueblos indígenas.

La Propuesta oficial, al haber sido redactada y publicada en idioma no indígena, refleja la invalidez del proceso, y la falta de voluntad del gobierno por informar debidamente a sus pueblos, en sus propios idiomas. (15 de enero del 2000)

Asociación Andes (Declaraciones realizadas por los representantes de las comunidades campesinas de Cuyo Grande, Amaru y Chawaytire, Cusco, en los talleres realizados el 18 y 19 de febrero del 2000)

Las mujeres de las comunidades de Amaru, Cuyo Grande y Chawaytire, asistentes al taller que tuvo lugar el 18 de febrero del 2000, declararon:

Que han recibido conocimientos de sus antepasados, los usan y los han desarrollado protegiéndolos para sus hijos, así como para el beneficio de la humanidad.

Que sus conocimientos están en peligro por presión del mercado, del sistema educativo y por una alta presión hacia sus hijos para que cambien sus tradiciones e identidad cultural, que es consecuencia de la falta de una verdadera valoración a la diversidad cultural.

Que han recibido por primera vez copias de la Propuesta, siendo este documento tan grande, en un idioma que no es el quechua, es imposible para ellas revisar la propuesta y hacer comentarios como es su derecho, pero a pesar de ello, han puesto todos sus esfuerzos para llamar la atención, sobre las siguientes preocupaciones y sugerencias:

Que se debe extender un mayor plazo para hacer llegar sus comentarios y aportes sobre la Ley y además traducir el documento a su idioma.

Que cualquier régimen de protección debe incluir sus variedades de cultivos así como sus medicinas y costumbres en su idioma.

Que la mejor manera para proteger sus conocimientos es manteniéndolos en sus vivencias, por eso piden apoyo del Estado para mejorar el mercado para sus productos.

Que se debe asegurar que sus hijos tengan acceso a la educación en idioma quechua y que se promuevan sus costumbres y tradiciones.

Los representantes de las comunidades campesinas de Cuyo Grande, Amaru y Chawaytire, Cusco, asistentes al taller que tuvo lugar el 19 de febrero del 2000, declararon:

Que la propuesta tiene puesto mayor énfasis sobre la comercialización de los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas.

Que la mencionada propuesta no contempla los mecanismos ni políticas dirigidas a la protección, recuperación y utilización de sus conocimientos.

Que la propuesta de quien o quienes autorizan a terceros el uso de sus conocimientos podría generar conflictos entre los pueblos indígenas.

Que cualquier régimen para la protección de sus conocimientos debe reconocer y respetar sus costumbres, prácticas y leyes consuetudinarias y su derecho de aplicación en la solución de conflictos.

Que se debe apoyar el establecimiento de registros locales como parte de un sistema nacional descentralizado de conocimientos tradicionales.

Que es necesario ampliar los plazos para hacer llegar los aportes y comentarios sobre la propuesta, lo cual permitirá un proceso de diálogo y análisis considerando su idioma. (21 de febrero del 2000)

Organizaciones no gubernamentales (ONGs)

Manuel Ruiz Muller (Sociedad Peruana de Derecho Ambiental - SPDA)

El señor Ruiz sugiere algunos cambios básicamente de forma en las definiciones de conocimiento colectivo y consentimiento informado previo.

Propone algunos cambios de redacción en los artículos referentes a la conservación y aprovechamiento sostenible (artículo 4 de la actual Propuesta), las excepciones al régimen (artículo 5 de la actual Propuesta), y al contenido del contrato de licencia (artículo 24 de la actual Propuesta).

Con relación al artículo referente a los objetivos del régimen (artículo 6 de la actual Propuesta), señala que el tercer objetivo debe ser replanteado en términos de "Promover la utilización de los conocimientos colectivos con el consentimiento previo de los pueblos poseedores (titulares) de los mismos".

Con relación al artículo referente a las condiciones para el acceso a los conocimientos colectivos (artículo 7 de la actual Propuesta), destaca la importancia de una referencia puntual al hecho que deba procurarse el consentimiento del mayor número de comunidades que pudieran ser poseedoras del conocimiento correspondiente, sugiriendo la siguiente redacción: "Los solicitantes de dicho conocimiento deberán realizar los mayores esfuerzos posibles por obtener el concurso del mayor número de pueblos indígenas poseedores del conocimiento durante los procesos de negociación correspondiente". Precisa que esto es fundamental para promover el máximo nivel posible (y razonable) de concertación con pueblos que, sin necesariamente ser partes del proyecto de investigación, pudieran sin embargo poseer los mismos conocimientos.

Señala que la cifra mínima de 0,5% debería referirse a las ventas netas y no a las ventas brutas resultantes de la comercialización de productos (artículos 7 y 12 de la actual Propuesta).

Con relación al artículo referente a los conocimientos colectivos que están en el dominio público (artículo 12 de la actual Propuesta), considera fundamental mantenerlo para garantizar que, respecto a conocimientos que pudieran estar disponibles en centros de datos, el Internet, publicaciones u otros, hubiera la posibilidad de negociar un acuerdo respecto a su utilización.

En cuanto al artículo referente al objeto del Registro de conocimientos colectivos, es de la opinión que su rol no es únicamente ser un instrumento de marketing para promover el uso de conocimientos colectivos, sino que debe promover que los pueblos efectivamente registren, para mantener sus conocimientos. En tal sentido, señala, debe servir fundamentalmente para mantener conocimientos, siendo necesario establecer mecanismos que incentiven la actividad de registro. Como ejemplos de incentivos que se podrían establecer para el registro menciona los siguientes: una participación en los beneficios posteriores (derecho expectaticio) y la notificación de los procesos de negociación en marcha o de aquellas licencias registradas que se refieran a conocimientos compartidos.

Indica que, de la literatura disponible, no hay ninguna evidencia que indique que una institución de investigación recurriría al Registro antes que a publicaciones o bases de datos ya disponibles o incluso directamente a las poblaciones indígenas.

Aclara que el registro sí podría servir como un mecanismo orientador de potenciales bioprospectores pero que no es éste su fin último ni el elemento motivador para registrar conocimientos.

Con relación al artículo referente al acceso a la información contenida en el registro (artículo 19 de la actual Propuesta), señala que la información detallada que pudiera consignarse en el Registro sólo debe ser accesible por parte de los pueblos indígenas quienes la depositan con fines de salvaguardar y mantener su patrimonio cultural. Sin embargo, considera pertinente mantener algún nivel de información básica disponible, a efectos de constituir una base de datos preliminar que siempre tienda a derivar al interesado a los pueblos indígenas poseedores o titulares de los conocimientos.

Sugiere que el Registro sea también considerado como un mecanismo para el inicio de acciones de oficio por parte del Indecopi cuando conoce de casos de patentamiento en el exterior de productos derivados de conocimientos mantenidos en el Registro, utilizando el argumento que la información básica disponible está en el dominio público.

Considera grave que se señale explícitamente en el artículo referente a la obligatoriedad de la forma escrita de los contratos de licencia (artículo 23 de la actual Propuesta) que para la celebración de los contratos no se requiera el consentimiento de todos los pueblos indígenas, dado que lo que debe promoverse es más bien que se logre el mayor consenso posible entre los pueblos y que se incentive un esfuerzo de concertación entre ellos.

Con referencia al artículo relativo a la inscripción facultativa de los contratos de licencia (artículo 22 de la actual Propuesta), propone que la inscripción sea obligatoria, principalmente para que la Autoridad conozca sobre estos procesos. Destaca que se está ante una situación de muy evidente desventaja de los pueblos frente a los solicitantes, por lo que el Estado no puede abdicar de su rol de cautelar o velar -al menos mínimamente- por la parte más débil.

De otro lado, con relación al acceso de los recursos genéticos, el señor Ruiz plantea su preocupación por la Decisión 391, indicando que sería necesario una revisión integral de dicha norma, toda vez que actualmente se cuenta con información sobre el mercado de recursos genéticos que no estuvo disponible durante su elaboración. En ese sentido, indica que la Decisión 391 no garantiza seguridad jurídica y desincentiva a potenciales interesados.

En relación con los contratos de acceso marco, propone eliminar el segundo párrafo del artículo correspondiente de la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos. Ello, debido a que en los casos de uso comercial de los recursos o su transferencia a terceros las condiciones mínimas establecidas en la propuesta de reglamento estarían ya contemplando el supuesto.

Con relación a los acuerdos de transferencia de material, indica que no queda claro por qué los Acuerdos de Transferencia de Material son los únicos mediante los cuales los centros de conservación ex situ podrían transferir recursos a terceros. Manifiesta que la referencia a los derechos de propiedad intelectual, tampoco le queda clara, ya que en la mayoría de los casos la protección no implica ganancias económicas. Asimismo, con relación a los acuerdos de transferencia de material, considera que la referencia al "…2.5% del margen bruto de las ganancias resultantes…" y la justificación a esta cifra no son claras.

Finalmente, sugiere incorporar una Disposición Complementaria o Final en los siguientes términos:

"En el caso del Centro Internacional de la Papa (CIP), quedan convalidados sus procedimientos y políticas institucionales referidos al acceso a los recursos genéticos, distribución de beneficios y propiedad intelectual." (17 de enero del 2000)

Brendan Tobin (Asociación para la Defensa de los Derechos Naturales – ADN)

El señor Tobin destaca la importancia de que se extienda el plazo fijado para la recepción de comentarios a fin de recibir comentarios informados y detallados de los pueblos indígenas. Considerando que esta Propuesta sentaría un precedente, las limitadas oportunidades de participar en su formulación que se han dado a los pueblos indígenas y la obvia necesidad de un monitoreo de su implementación, considera apropiado que de adoptarse esta Propuesta sea tratada como una medida provisional para la protección de los derechos de los pueblos indígenas, con miras a la adopción de un régimen de protección (éste sí definitivo), luego de un proceso de dos o tres años.

Con relación a los objetivos, señala que si bien los objetivos propuestos son loables, el contenido de la propuesta tal como está redactada no asegura su cumplimiento. Sugiere la adición del siguiente objetivo: "asegurar que el uso del conocimiento colectivo esté sujeto al consentimiento informado previo de los custodios de tal conocimiento y esté basado en condiciones mutuamente acordadas". Asimismo, menciona como otro objetivo potencial, el capacitar a los pueblos indígenas con miras a la protección de sus derechos, en la negociación de contratos, por ejemplo.

Sugiere que en el artículo referente al reconocimiento de derechos (artículo 1 de la actual Propuesta), se aclare que se reconoce el carácter exclusivo del derecho de los pueblos indígenas de decidir sobre sus conocimientos colectivos.

Sostiene que la definición de conocimiento colectivo es extremadamente restrictiva, al excluir las prácticas e innovaciones a que se refieren el artículo 8 j) del Convenio sobre Diversidad Biológica, el artículo 7 de la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y el artículo 24 de la Ley sobre conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (Ley 26839). Agrega que no queda claro si la protección se extiende a fórmulas para la producción de productos medicinales usando dos o más recursos biológicos, y que, tal como está redactada la propuesta, podría excluir de la protección a las fórmulas de plantas medicinales, los procesos para la fabricación de productos, y los productos finales tales como las variedades de plantas.

Cuestiona la veracidad de lo señalado en el artículo referente a las excepciones al régimen, a la luz de los potenciales impactos indirectos del régimen propuesto. Menciona como ejemplo que el segundo párrafo del artículo 23 de la actual propuesta puede llevar a las comunidades a adoptar un control más riguroso en el intercambio de conocimientos, para evitar dar a otras comunidades la oportunidad de comercializar sus conocimientos sin su consentimiento.

Señala que la definición de pueblos indígenas debe ser revisada a la luz de lo establecido en el Convenio sobre Diversidad Biológica –que se refiere a las comunidades indígenas y locales- y la Decisión 391 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena –que hace referencia a las comunidades indígenas, afroamericanas y locales. Considera más apropiado definir por separado las comunidades campesinas y nativas y hacer referencia en el texto a los pueblos y/o comunidades, a fin de distinguir entre los derechos que corresponden a un pueblo indígena y a una comunidad individual.

Sostiene que el artículo 20 (artículo 23 de la actual Propuesta), tal como está redactado, puede causar tensión interna y divisiones entre los pueblos indígenas, promover la competencia –lo que disminuirá el valor total del conocimiento- y socavar la integridad cultural. Asimismo, indica que el artículo 20 (artículo 23 de la actual Propuesta) y algunas disposiciones de la Propuesta, en particular, los artículos 7, 10, 11 y 37 (artículo 40 de la actual Propuesta), son antagónicos.

Plantea la pregunta de si la celebración de un contrato de licencia por parte de una comunidad sin el consentimiento de otras comunidades que poseen el mismo conocimiento colectivo, se considera desleal, a la luz del artículo 20 (artículo 23 de la actual Propuesta). Es de la opinión que la respuesta a esta pregunta depende de si se considera que el artículo 20 (artículo 23 de la actual Propuesta) implica que dicha negociación no es desleal. Como interpretación alternativa, sugiere la siguiente: Que el carácter desleal se determine en función de las leyes y prácticas consuetudinarias tradicionales de los pueblos indígenas, de la intención de la comunidad al entrar en la negociación, de en qué medida se buscó el consentimiento de otras comunidades antes de celebrar el contrato y de las disposiciones del contrato de licencia referentes a la distribución de beneficios.

Sugiere que el régimen:

Cree un incentivo para que los pueblos indígenas busquen el consentimiento más amplio posible, antes de negociar el uso de su conocimiento.

Establezca el derecho de los pueblos indígenas de hacer comentarios (respecto a los impactos espirituales, culturales, ambientales o económicos del contrato, acceso libre a los recursos biológicos para las necesidades locales, nivel de beneficios y distribución de beneficios entre los custodios del conocimiento) –que deben ser considerados por la Autoridad Nacional Competente- a los contratos en los que no sea parte.

Establezca el derecho de los pueblos indígenas de buscar satisfacción en las cortes en caso que no estén contentos con la decisión administrativa de la Autoridad Nacional Competente.

Destaca la importancia de evitar que el régimen fomente tensiones entre y al interior de los pueblos indígenas, y que se beneficie únicamente un grupo pequeño de custodios de conocimientos.

Propone que se establezca un Consejo de Sabios para que ayude a resolver conflictos relacionados con el otorgamiento del consentimiento informado previo.

Sostiene que la noción de dominio público debe ser redefinida. Considera como uno de los elementos más perturbadores de la Propuesta que el derecho de los pueblos indígenas a controlar el uso de sus conocimientos exista sólo si no están en el dominio público. Señala que si bien se debe distinguir entre el conocimiento que es ampliamente conocido – sobre el cual cualquier intento de condicionar su uso al consentimiento de los pueblos indígenas sería impráctico e inviable- y el conocimiento que aún se mantiene secreto, también se debe distinguir entre la información que ha sido difundida en la televisión por cable y aquélla publicada en una oscura revista extranjera que cuenta con pocos lectores. Como criterios a tener en cuenta al redefinir el dominio público, menciona los siguientes:

La intención de la comunidad o pueblo indígena al compartir su conocimiento

Si la comunidad o pueblo indígena en cuestión era consciente de que este conocimiento podría ser usado con fines comerciales

Su entendimiento de que compartir su conocimiento con terceros podía implicar la pérdida de control sobre su uso

El nexo entre quien recibió el conocimiento y sus proveedores (si existió una obligación implícita de confidencialidad, si el conocimiento fue compartido para ayudar en el tratamiento de quien recibió el conocimiento o de cualquiera relacionado a él).

Con relación a la distribución equitativa de beneficios, estima que adoptar el régimen propuesto tal como está redactado equivaldría a una renuncia por parte del Estado a su responsabilidad de asegurar que efectivamente se está logrando la equidad.

Opina que disponer que se destine un porcentaje de los beneficios a un Fondo no es suficiente para garantizar una compensación para aquellas comunidades que poseen el mismo conocimiento y no han participado en la negociación, ni para asegurar el financiamiento de sus proyectos.

Pone de relieve que la negociación sobre el reparto de beneficios se verá complicada por el porcentaje de los beneficios a ser pagado al Estado según lo dispuesto en el proyecto de Reglamento de acceso, sumado al porcentaje a ser destinado al Fondo, los que dejan poco margen para la negociación de regalías para la comunidad o pueblo indígena que provee el conocimiento. Destaca la importancia de que se desarrolle un mecanismo para el reparto de beneficios que asegure que se destinen al beneficio global de los custodios y a fortalecer los sistemas de conocimientos tradicionales a favor de las generaciones presentes y futuras.

Sugiere que el Consejo de Sabios ayude a determinar si se ha logrado la equidad en el reparto de beneficios en un caso concreto.

En su opinión, el Fondo debería dedicar un porcentaje significativo de recursos al apoyo de proyectos para la protección y fortalecimiento de sistemas de conocimiento tradicional.

En cuanto al porcentaje que se destina al Fondo, sostiene que, en algunos casos, un porcentaje fijo puede llevar a la devaluación del conocimiento, por lo que debe ser reconsiderado. Agrega que para el establecimiento del porcentaje se debe tomar en cuenta la inversión realizada para el desarrollo del producto, y el retorno de dicha inversión, una vez comercializado el producto, entre otros factores.

Enuncia una serie de objetivos que podría cumplir un Registro de conocimientos colectivos (ayudar al Estado a identificar a los pueblos indígenas que pueden negociar un contrato sobre un determinado conocimiento / proteger a los conocimientos de la erosión / ayudar al Estado a asegurar el reparto equitativo de beneficios), así como una serie de incentivos que se podrían establecer para que los pueblos indígenas registren sus conocimientos (notificación directa de la existencia de negociaciones en curso sobre sus conocimientos / tener el derecho de controlar el uso de la información confidencial que contiene el Registro/ informar al Estado de la existencia de un derecho a compartir beneficios / estar en una mejor posición para negociar).

Advierte que uno de los roles más importantes que podría cumplir un Registro es servir de evidencia del estado de la técnica, a ser utilizada para cuestionar solicitudes de patentes.

Distingue tres niveles de información que podrían ser incluidos en el Registro (el recurso X es usado por el pueblo Y / el recurso X es usado por el pueblo Y para el propósito Z / el recurso X es usado por el pueblo Y para el propósito Z de la siguiente manera), que tienen distintos valores y usos, por lo que sería apropiado aplicarles diferentes niveles de confidencialidad.

Destaca las ventajas de establecer un sistema descentralizado de registro y aduce que establecer un registro centralizado con información básica relacionado con una red descentralizada de registros locales puede ser la mejor opción para asegurar la protección y conservación de los conocimientos y de ayudar a Indecopi a identificar a los titulares de derechos.

Alega que la propuesta sólo contempla los conflictos entre usuarios y pueblos indígenas, sin reconocer la alta probabilidad de que surjan conflictos entre las comunidades y pueblos indígenas. Manifiesta que esta situación podría ser remediada facultando a los pueblos indígenas a aplicar sus leyes y prácticas tradicionales de resolución de disputas. Señala que un Consejo de Sabios podría jugar un rol importante ayudando a evitar conflictos y resolviendo conflictos sin necesidad de acudir al Indecopi.

Insiste en la importancia de establecer un Consejo Consultivo multidisciplinario que asista al Indecopi en la implementación efectiva y adecuada del régimen de protección propuesto, proveyendo asistencia en distintos campos.

Concluye mencionando algunas modificaciones potenciales a la propuesta que habría que introducir, entre las que destacan:

La extensión de la protección a las innovaciones y prácticas

Establecer como prerequisito para la adopción de acuerdos el consentimiento informado previo de al menos un sector significativo de un pueblo indígena

Los derechos de los pueblos indígenas de controlar el uso de su conocimiento colectivo deben determinarse tomando en consideración la naturaleza espiritual del conocimiento, en qué medida se ha mantenido en reserva, la manera y el propósito con el cual fue compartido, si es ampliamente conocido, redefiniéndose de esta manera el dominio público

El establecimiento de un sistema descentralizado de registro podría actuar como un catalizador para la protección y compilación del conocimiento tradicional y el fortalecimiento de los sistemas de conocimiento tradicional

Los pueblos indígenas deben tener la posibilidad de objetar un determinado contrato por razones éticas, espirituales, ambientales, económicas o culturales

Las prácticas y leyes consuetudinarias o un Consejo de Sabios deben ser incorporados en todo proceso de toma de decisiones relacionada con la implementación o administración del régimen propuesto

Un rol más extendido del Consejo Consultivo puede ser un medio útil para asegurar la implementación de un régimen flexible acorde con los intereses de los pueblos indígenas y proveer un medio para desarrollar capacidad nacional en esta área (22 de febrero del 2000).

Sector Empresarial

Asociación de Industrias Farmacéuticas de Origen y Capital Nacionales (ADIFAN)

ADIFAN señala que sólo por excepción se debe autorizar a los agentes extranjeros a utilizar los conocimientos tradicionales, debiendo pagar derechos de uso que constituirán ingreso exclusivo de los pueblos indígenas.

Considera que se debe propiciar el uso racional de los conocimientos colectivos y de los recursos genéticos dentro de una política nacional definida que incentive su aplicación en el país y que sus resultados beneficien al Perú y a los peruanos. Asimismo, es de la opinión que se debe fomentar la aplicación industrial de los recursos genéticos y de los conocimientos colectivos en las plantas industriales de la industria farmacéutica nacional.

Propone que se interese y comprometa a los centros de investigación de reconocida capacidad científica internacional, en el análisis de las posibilidades de aplicación industrial de los conocimientos colectivos, para desarrollar en el país procesos de elaboración de materias primas y productos terminados.

Señala que se debe promover la inversión nacional y extranjera para utilizar, con fines industriales a desarrollarse en el país, los conocimientos colectivos; y que se debe fortalecer la vinculación universidad-empresa.

Con relación a la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, manifiesta que los recursos genéticos son propiedad del Perú y que excepcionalmente se podrá autorizar el acceso a dichos recursos para los agentes extranjeros instalados en el Perú, para lo cual se deberá gestionar previamente la autorización respectiva, pagar los derechos correspondientes, debiendo informar a la autoridad sobre los resultados de su investigación y/o aplicación. De igual modo, considera que los recursos genéticos sólo podrán ser exportados en forma de materias primas o como productos elaborados. (16 de febrero del 2000)

Agencias / Organismos Internacionales

Carl-Gustaf Thornström (Swedish International Development Cooperation Agency - SIDA)

Con relación a la propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, el señor Thornström hace referencia a la declaración hecha por un grupo de expertos de la Conferencia de las Partes, del Convenio de Diversidad Biológica, en una reunión llevada a cabo en Costa Rica, en octubre del año 1999, la que fuera luego refrendada por los miembros de una reunión plenaria del CGIAR (Consultative group on international agricultural research). Esta declaración hace mención a que al desarrollar legislación nacional sobre acceso a los recursos genéticos, las Partes deben tomar en cuenta y permitir el desarrollo de sistemas multilaterales para facilitar el acceso y la distribución de beneficios relacionados con los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura.

En ese sentido, aconseja dejar abierta esa posibilidad al momento de elaborar la legislación nacional. Así, el acceso a los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura a través de un sistema multilateral es necesario, a fin de no bloquear innecesariamente el intercambio de germoplasma para la investigación y desarrollo de nuevas variedades.

Asimismo, muestra preocupación acerca de la situación de los centros internacionales de investigación tales como el CIAT en Colombia y el CIP en el Perú, dado que de conversaciones con representantes de autoridades nacionales no queda del todo claro si la Decisión 391 y la Propuesta de Reglamento también se aplican a los materiales ex situ que detentan estos centros. A este respecto, señala que la retroactividad –para los centros de investigación que detentan material a la fecha de entrada en vigencia del Reglamento- establecida en una de las disposiciones de la propuesta es inusual en la legislación internacional. (2 de diciembre de 1999)

Oficina Internacional del Trabajo (OIT)

La OIT señala que los objetivos que persigue la Propuesta concuerdan con los principios del Convenio 169 de la OIT, ratificado por el Perú en 1994.

Sugiere que el texto sea más explícito en lo que respecta al consentimiento informado previo de los pueblos indígenas, consentimiento que debe apelar a determinados principios de consulta y participación a fin de evitar que dichos pueblos sean sorprendidos. Precisa que la consulta debe llevarse a cabo a través de mecanismos apropiados a las condiciones de vida de los indígenas, por el conducto de sus instituciones u organizaciones representativas, respetando los tiempos y sistemas propios de adopción de decisiones.

En lo que atañe a las regalías, a que se refiere el artículo 7 de la actual Propuesta, manifiesta que a título ilustrativo se pueden mencionar los siguientes criterios a fin de determinar los casos en que se justificaría un porcentaje mayor: el grado de utilización o incorporación directa de dichos conocimientos en el producto final resultante, el grado de aporte de dichos conocimientos a la reducción de los costos de búsqueda, investigación y desarrollo de los productos o procedimientos derivados.

Con relación al artículo 12 de la actual Propuesta, señala que conviene precisar que algunos de los conocimientos han llegado al dominio público, sin el consentimiento de dichos pueblos. Sostiene que, en esos casos, el régimen debería establecer ciertos mecanismos tendientes a garantizar alguna forma de compensación por parte de la industria y del comercio por los productos desarrollados a partir de los conocimientos indígenas ancestrales, y que sería deseable que el resultado de esa compensación alimentara al Fondo.

Indica que el tema de la cotitularidad de uno o más pueblos indígenas que posean un mismo conocimiento colectivo y su facultad de otorgar licencias, recogido en los artículos 7, 23, 29 y 40 de la actual Propuesta, es probablemente el más polémico y el que más se presta a confusión. No obstante, agrega, las situaciones de conflicto que pudiesen surgir de tal disposición no están contempladas en la Propuesta ni sus posibles soluciones. En tal sentido, propone que se prevean mecanismos e instancias de consulta y concertación cuando varios pueblos indígenas reclamen una determinada tutoría y para la solución pacífica de conflictos.

A fin de matizar el marcado énfasis de la Propuesta en los aspectos económicos y comerciales, es de la opinión que se debe hacer mención explícita a los conocimientos ancestrales de los pueblos indígenas como parte de la cultura e identidad de éstos.

Finalmente, recomienda ampliar el plazo previsto para la consulta (20 de diciembre de 1999), señalando que, dada la trascendencia del contenido de la propuesta normativa, un período de 3 a 6 meses suplementarios parece aconsejable. (22 de diciembre de 1999)

Centro Internacional de la Papa (CIP)

El CIP sugiere, con relación a propuesta de reglamento sobre acceso a los recursos genéticos, incluir una disposición transitoria de modo tal que refleje la posición del Perú sobre el acuerdo aprobado por la Comisión de Recursos Genéticos y la Conferencia de la FAO de 1993.

Asimismo, señala que el inciso d) del artículo referente a las condiciones mínimas deberá prever que la documentación presentada a la autoridad nacional competente pueda estar redactada en inglés.

Considera que la prohibición de salida de holotipos limitará la descripción de nuevas especies, ya que este es un requisito que se exige en los herbarios internacionales.

Sostiene, con relación a la compensación económica del estado, que debe hacerse una distinción entre los materiales genéticos colectados con fines científicos y aquéllos colectados con propósitos comerciales. Además, plantea la interrogante acerca de cómo fijar el precio en caso de especies cultivadas que se comercializan en los mercados.

Considera una tarea sumamente difícil de cumplir en la práctica el realizar un seguimiento al uso comercial de los recursos genéticos derivados de materiales originalmente colectados o de aquéllos transferidos desde los centros de investigación.

Respecto de la conformación de la CONARGE, propone incluir a la universidad peruana como miembro de ésta.

El artículo referente a la distribución de competencias a efectos de los informes técnicos establece las competencias sobre las especies e indica que el INIA es competente en cuanto a especies domésticas continentales, el CIP señala que el INIA debe extender su competencia a las especies silvestres relacionadas con ellas.

Finalmente, muestra preocupación por lo dispuesto en la segunda disposición transitoria, que se refiere a la adecuación de los contratos o convenios sobre recursos genéticos existentes a la fecha de entrada en vigencia del Reglamento, por considerar que es de carácter retroactivo. En ese sentido, señala que las implicancias que pueda traer esta situación sean evaluadas previamente. (14 de febrero del 2000)

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Última modificación: Viernes, 21 de Octubre de 2005