La
terapia génica se puede utilizar para curar enfermedades hereditarias y
adquiridas. Originalmente, la terapia génica trataba simplemente de
corregir la deficiencia genética introduciendo en las células genes
normales que realizaran la función que no podían llevar a cabo los genes
defectuosos. Sin embargo, posteriormente se desarrolló otra modalidad de
terapia génica consistente en introducir en las células del paciente un
gen especialmente diseñado para suministrar una nueva propiedad a las células.
Tal es, por ejemplo, el caso de la aplicación de la terapia génica para
el tratamiento de pacientes infectados con el virus de inmunodeficiencia
humana (VIH) causante del sida. Se trata de introducir en las células
sanguíneas del paciente copias de un gen que obstaculiza la replicación
del virus, frenando así el progreso de la enfermedad.
Un
grupo importante de enfermedades que se originan por la alteración de
multiples genes es el de los cánceres. Dejando de lado los factores
ambientales que en estas enfermedades –como en otras- tienen una
decisiva relevancia, y centrándose en el ámbito estrictamente genético
se verifica que los genes protagonistas de la cancerización pueden
pertenecer a uno de dos grupos antagónicos: 1) los procarcinogénicos
denominados oncogenes y 2) los que suprimen la formación de tumores
conocidos como antioncogenes o emerogenes.
De los cien mil genes promedio en cada célula de nuestro organismo, se
calcula que hay aproximadamente cien oncogenes y cien antioncogenes. Los primeros pueden producir cáncer cuando su estructura se
altera por mutaciones, translocaciones y por pérdidas parciales o totales
de su secuencia. Pero además de los cambios en los oncogenes, la
cancerización también implica la pérdida de la función de uno o múltiples
antioncogenes en prácticamente todos los cánceres humanos. Los
antioncogenes, al sufrir mutaciones o perdidas parciales o totales de su
secuencia, dejarán de suprimir algunos pasos que evitan la cancerización
de las células. De esta forma, la cancerización se conceptualiza
actualmente en términos de activación de oncogenes asociada a la
inactivación de antioncogenes, y se inscriben en la lista de candidatos
para las terapias génicas.
Cada
día la literatura científica da cuenta de una nueva enfermedad sometida a esta
terapia. El tumor de páncreas –por ejemplo-, que carece de un
tratamiento realmente efectivo y es de pronóstico tan negativo, justifica la
estrategia de la terapia genética. La técnica en desarrollo se basa en genes
suicidas, que por sí mismos carecen de actividad nociva; y que codifican para
una proteína capaz de transformar una pro-droga (fármaco con baja toxicidad)
en un metabolito tóxico, que es el que causará la muerte de la célula
cancerosa. Este sistema tiene la ventaja de que el metabolito tóxico puede
difundirse de una célula a otra con lo que, modificando una célula mediante
herramientas de terapia génica, se puede conseguir la muerte de las células
tumorales adyacentes.
Otro
caso logrado por el equipo de investigadores dirigidos por Joseph Glorioso, del
Departamento de Genética Molecular y Bioquímica de la Universidad de
Pittsburgh, en Estados Unidos, quienes han obtenido la patente para un vector
genético capaz de bloquear respuestas dolorosas en ratones. El vector se basa
en la utilización del herpes virus, uno de cuyos genes produce una enzima que
bloquea el dolor. Esta técnica –cuyos resultados en cobayos se han mantenido
hasta por siete días- podrá utilizarse para tratar el dolor asociado al cáncer,
la artritis, la angina y las neuropatías periféricas, patologías cuya
medicación actual está basada en narcóticos que provocan, entre otros efectos
secundarios, confusión mental y letargo. En comparación con estos métodos
convencionales, la terapia genética es muy específica, mientras que la
liberación de sustancias analgésicas se encuentra limitada a la
hiperestimulación de un grupo limitado de nervios.
La
terapia génica germinal está dirigida a las células reproductoras (gametos) o
a un embrión de no más de treinta y dos células (estadio de indiferenciación
funcional). En estos casos toda alteración producida en los genes mediante la
intervención terapéutica es asimilada por el genoma del organismo como
modificación del patrimonio genético y transmitida a las generaciones
posteriores. Por ello, no son aplicadas al hombre pues las cuestiones éticas
involucradas aún no han hallado un pronunciamiento claro de la sociedad.
A
principios del año 2001, se reportó la utilización de técnicas de la
ingeniería genética para alterar una criatura de la misma familia humana: un
primate. Un gen extraído de una medusa fue insertado en un óvulo de mona, que
luego fue fecundado.
El
propósito era que ese cambio fuera transmitido a futuras generaciones, aunque
(al momento de escribir este trabajo) es muy pronto para pronosticar si el nuevo
gen aparecerá en las células espermáticas del mono.
El
gen es sólo una señal. Cuando está activo, ordena a las células fabricar una
proteína que emite luz fluorescente, pero no produce esta proteína en el mono.
Su ventaja es que sería fácil determinar si es activo, pues las células que
expresasen el gen se iluminarían, sin provocar aparentemente ninguna
enfermedad. Si bien el doctor Schatten presentó evidencias moleculares de que
el gen había penetrado en algunas de las células del mono -analizó células
extraídas de su mejilla, pelo, orina y sangre del cordón umbilical, así como
de la placenta de su madre-, no hubo pruebas de que el gen produjera la proteína
fluorescente pues las células no se iluminaron. Una cuestión a tener en cuenta
es que los genes generalmente se silencian de modo que no dirigen las células
para que produzcan las proteínas para las que codifican. Para que una característica
genética se desarrolle no es suficiente insertar el gen en las células, es
necesaria una expresión contundente del gen.
Hay
autores
que son decididos defensores de la terapia génica germinal y consideran que sería
necio tomar una postura severa en contra de ella, sugiriendo que la necesidad de
un control eficaz de la enfermedad o de impedir el daño en las primeras etapas
del desarrollo o la inaccesibilidad de las células a corregir por la terapia génica
somática podrían eventualmente justificar la terapia génica germinal. Este último
caso sería, por ejemplo, el de las células del cerebro implicadas en
enfermedades hereditarias del sistema nervioso central. Una intervención
temprana (terapia génica en el embrión)
que afectara a todas las células del futuro organismo, incluyendo las células
germinales, podría ser el único medio disponible para tratar células o
tejidos que, de otra manera, no sería posible reparar genéticamente después
del nacimiento.
Por
su parte, otros
han salido en defensa de la terapia génica germinal frente a la terapia génica
somática. Para ellos, si la terapia génica somática llega a curar con éxito
enfermedades monogénicas recesivas de alta incidencia (por ejemplo, anemia
falciforme, talasemia, fibrosis quística, etc.), las personas genéticamente
enfermas pero fenotípicamente sanas (porque su defecto genético ha sido
corregido por la introducción del gen en las células somáticas adecuadas)
transmitirán a sus descendientes el gen deletéreo puesto que sus células
germinales no habrán sido corregidas por la terapia génica.
Desde
el punto de vista de la genética de poblaciones humanas, las personas curadas
por la terapia génica somática constituyen un nuevo grupo de individuos
homocigotos portadores de una enfermedad genética que, al transmitir sus genes
defectuosos a sus descendientes, contribuyen a aumentar la proporción de genes
deletéreos en las poblaciones humanas, deteriorando su acervo génico desde el
punto de vista evolutivo. Conviene indicar aquí que esta situación no es nueva
en las poblaciones humanas actuales donde la curación mediante fármacos de las
enfermedades genéticas permite que las personas genéticamente enfermas pero
curadas (es decir, genotípicamente enfermas, fenotípicamente sanas) puedan
transmitir sus genes deletéreos a sus descendientes.
Internacionalmente,
la Declaración Universal de la UNESCO sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos (1997) en su Artículo 24 invita al Comité
Internacional de Bioética de la UNESCO a la identificación de prácticas que
pueden ir en contra de la dignidad humana, como las intervenciones en la línea
germinal.
Por
su parte, el Convenio relativo a los Derechos Humanos y la Biomedicina de 1997
(Convenio Europeo de Bioética) establece en su Artículo 13 que “únicamente
podrá efectuarse una intervención que tenga por objeto modificar el genoma
humano por razones preventivas, diagnósticas o terapéuticas y sólo cuando no
tenga por finalidad la introducción de una modificación en el genoma de la
descendencia”. En principio, la comunidad científica se ha impuesto una
moratoria respecto de la terapia génica germinal.
Sin
embargo, los casos situados en las zonas límites entre una y otra terapia no
permiten la clara delimitación que pretenden las normas jurídicas.
En
junio de 2001 se dio a publicidad el éxito de una práctica de selección genética
en un centro de fecundación asistida, el Reproductive Genetics Institute
de Chicago
que es uno de los pioneros en la llamada de diagnosis genética
preimplantacional (PGD). Empleando técnicas de fertilización in vitro,
Verlinsky y su equipo del Reproductive Genetics Institute de Chicago,
obtuvieron 18 embriones de una pareja progenitora (de la cual el hombre padece
el síndrome Li-Fraumeni el que predispone a distintos tipo de cáncer debido a
una mutación en el gen P53, una especie de escudo contra los tumores). Los
embriones fueron sometidos a análisis genéticos; siete de ellos portaban genes
P53 normales, de entre ellos, dos fueron implantados en la madre y uno se
desarrolló para producir una criatura sin la predisposición a sufrir cáncer
que genera la referida mutación.
Arthur
Caplan, director del departamento de bioética de la universidad de Pensilvania,
valoró las posibilidades que ofrecen la pruebas genéticas preimplantacionales
haciendo notar que "no sabemos la tasa de error que sería tolerable
aceptar” de autorizarlas expresamente en las normas, dado que como toda prueba
puede engendrar un cuota de error que en el caso lleva al descarte de embriones,
no sólo sanos sino de embriones con tan sólo predisposiciones y aún de
enfermedades que el futuro cercano podrían ser exitosamente tratables.
La
terapia génica pretende tratar o curar enfermedades aportando genes sanos a
pacientes con genes defectuosos. Bien que todavía es balbuceante, puede exhibir
triunfos como la curación de “niños burbuja”[15]. Aún en el temprano estadio alcanzado, algunas normas
pueden y deben ser esbozadas con la finalidad de garantizar la asignación justa
de recursos en investigación y desarrollo, haciendo posible:
a)
el tratamiento e interpretación de información genética de utilidad médico-sanitaria;
b)
la adecuada regulación del funcionamiento de los bancos o bases de datos
genéticos con finalidad médica y
c)
los avances en las terapias de enfermedades más frecuentes que afectan a
núcleos poblacionales de regiones menos desarrolladas.
Una
vez logrado ello se deberá tener la conciencia de que la
tasa de mortandad por enfermedades genéticas descenderá drásticamente, a la
vez que aumentará, también drásticamente, en la población humana la
frecuencia de genes causantes de tales enfermedades (salvo que se desarrollen
terapias germinales), por ello deberá ser delineada una política sanitaria y
demográfica racional y democrática.
Por
otra parte, no obstante lo potencial de las terapias génicas, se hace necesario
establecer una línea de separación entre la terapia génica y la ingeniería
perfectiva.
La
terapia génica somática se considera ética porque está apoyada por el
principio fundamental de beneficencia, siendo por tanto un bien moral, mientras
que la ingeniería perfectiva puede no ser un bien moral cuando su aplicación
perjudica, en vez de contribuir, a la dignidad del hombre. Traspasar esa línea
de separación significaría que valores humanos que nuestra sociedad considera
importantes para la dignidad del hombre podrían verse amenazados principalmente
en dos aspectos:
-
Por
un lado, introducir un gen en las células de un individuo para que
sinteticen más cantidad de un producto ya existente puede afectar
negativamente a muchos otros procesos bioquímicos. Una cosa es corregir un
defecto en el genoma de un individuo (terapia génica) y otra insertar un
gen con la intención de mejorar o alterar selectivamente una característica
pero con el riesgo de poner en peligro el equilibrio metabólico global del
individuo. Es decir, en la ingeniería perfectiva los riesgos aumentarían
mientras que los beneficios serían considerablemente menos claros.
2.
Mientras que, desde el punto de vista de la precariedad moral, hay que
tener en cuenta que la aplicación de la ingeniería perfectiva implicaría una
triple problemática: ¿cómo determinar qué genes se deberían transferir? ¿cómo
determinar a quién hacer la transferencia génica? ¿cómo impedir la
discriminación contra los individuos que reciban o no el gen?.
Una
vez que se hubiera empezado con el desarrollo de la ingeniería perfectiva sería
muy difícil detener el proceso, colocándonos posiblemente en un plano
inclinado resbaladizo muy peligroso.
Las
moratorias legislativas convenidas (expresa o implícitamente) hasta el momento
en estas cuestiones han dado lugar a desarrollos técnico-científicos sujetos sólo
a la ética social e individual, aparentemente los hechos marcarán la letra de
la ley, luego de advertidos los conflictos e intereses, los logros y los yerros.
El
Proyecto Genoma Humano ha dado al hombre un nuevo conocimiento y esto constituye
un nuevo poder sobre el hombre mismo.
En
principio, el conocimiento del genoma es un paso para intentar curar
enfermedades de origen genético. Pero la perspectiva de que se pueda corregir
el genoma de cada ser humano cambiará la idea de salud y podría crear una
suerte de intolerancia respecto de las enfermedades congénitas.
La
mayor precisión de las técnicas de diagnóstico prenatal podría llevar al
rechazo de fetos proclives a desarrollar ciertas enfermedades que hasta ahora se
aceptaban y practicarse –facilitada por la fecundación in vitro- la
selección entre diversos embriones, analizados genéticamente antes de la
implantación en el útero, tal como ya se describió en el acápite anterior.
Ello, especialmente si se tiene en vista del rol que un mejor bagaje genético
pueda jugar en un desenvolvimiento socio-profesional tan competitivo como el que
caracteriza al mercado actual.
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Algunas de las enfermedades genéticas para las que ya se hayan
disponibles tests diagnósticos
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ALD
adrenoleukodistrofia:
enfermedad neurológica
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Amiloidosis:
acumulación de una proteína fibrilar insoluble en los tejidos)
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Anemia
Drepanocítica:
anemia crónica.
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Ataxia
Espinocerebelar:
destruye las neuronas en el cerebro y la médula que
permiten el control muscular
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Cáncer
de Colon Familiar:
una de cada 200 personas tiene este gen y un 65% de ellas desarrollará
la enfermedad
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Cánceres de Mama, Pulmón, Estómago, Piel y Páncreas: forma defectuosa del gen ATM (asimismo,
produce deterioro neurológico, debilitamiento del sistema inmune y
lesiones a la piel)
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Síndrome
de Inmunodeficiencia Crónica (o deficiencia de ADA): severa
susceptibilidad a infecciones
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Distrofia
Miotónica:
forma de distrofia muscular adulta
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Distrofia
Muscular:
tipo Duchenne y Becker, deterioro progresivo de los músculos
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Enfermedad
de Gaucher:
deficiencia enzimática crónica
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Enfermedad
de Huntington:
desorden neurogenerativo
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Enfermedad
de Tay-Sachs:
desorden fatal que involucra al metabolismo de los lípidos
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Esclerosis
Lateral Amiotrópica: enfermedad degenerativa fatal
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Fenilcetonuria:
error metabólico que con frecuencia
genera retardo mental
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Fibrosis
Quística:
acumulación de mucosidad en los pulmones que interfiere con la
respiración
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Hemocromatosis:
Absorción anormal levada del hierro contenido en los alimentos.
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Hemofilia:
defecto en el control de las hemorragias
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Hipercolesterolemia
Familiar: niveles de colesterol extremadamente altos
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Melanoma
Maligno:
tumores originarios en la piel
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Mucoviscidosis:
Viscosidad excesiva de las secreciones de las mucosas que invaden los
pulmones y producen asfixia.
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Neoplasia
Endocrina Multiple Tipo II: tumores en glándulas endocrinas y otros tejidos
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Neurofibromatosis
Tipo II:
tumores de los nervios auditivos y de los tejidos que rodean al cerebro
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Pólipos
de Colon Familiares:
crecimiento anormal de los tejidos que con
frecuencia conducen
al cáncer
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Retinitis
Pigmentosa:
degradación progresiva de las retinas
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Retinoblastoma:
tumor ocular
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Síndrome
de Down:
deficiencia mental y rasgos somáticos mogoloides
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Ante
este panorama, se teme que las pruebas genéticas den lugar a discriminaciones
por parte de compañías de seguros o en el lugar de trabajo. Las aseguradoras
podrían intentar subir las primas a las personas con más predisposición a
ciertas enfermedades (o negarse a contratar con ellas); y, por su parte, las
empresas podrían usar los datos al seleccionar a sus empleados, para no admitir
a los que son más susceptibles de desarrollar enfermedades. La información obtenida de las pruebas
genéticas pondría al descubierto datos biológicos sobre las personas, cuya
privacidad se vería así afectada.
Inicialmente,
pocas parecen ser las enfermedades a ser descubiertas en procedimientos masivos
–quizás menos de unas pocas serían las encaradas inicialmente (entre ellas
seguramente estará la enfermedad de Huntington)-
pero el riesgo de que aumente la lista a otras provoca la alarma social; pues el
futuro es para todos –paradójicamente, como en el ámbito de los seguros-
incierto e imprevisible.
El problema, examinado desde una perspectiva económica,
parece claro. El conocimiento derivado del Proyecto Genoma Humano permite
rentabilizar el uso comercial de determinada información genética. De hecho
los portadores de determinados genes, proclives por ejemplo a desarrollar una
determinada enfermedad, pueden verse obligados a pagar pólizas de seguros con
primas que se incrementan hasta el 300%.
Incluso en algunos casos podrían quedar excluidos, si las compañías de
seguros estimaran que el historial genético del cliente asegurado constituye un
riesgo que permite calcular una dudosa rentabilidad. De lo cual cabe deducir que
el beneficio económico para la empresa parece obvio.
La
posible discriminación puede producirse también, de seguir en esta dirección,
en el mercado crediticio. Es decir a través del uso de la información genética
se puede evaluar las condiciones genéticas de vida del beneficiario de un crédito
bancario o hipotecario (generalmente ligadas a contratos de seguro de vida
accesorios) para hacer frente a sus obligaciones a largo plazo. La precariedad
de los augurios vitales sobre un mutuario pueden condicionar y hasta descartar
su crédito.
El
interés del asegurador en la posibilidad y eficiencia de las pruebas genéticas
predictivas es evidente al momento de la selección de riesgos. Pero frente al
interés legítimo del asegurador en excluir o limitar determinados riesgos se
opone por parte del potencial asegurado el interés igualmente legítimo en
exponer la esfera de su intimidad sólo en el marco de lo exigible, es decir no
proporcionar a extraños datos extremadamente sensibles referidos al núcleo de
su personalidad.
Este planteo, pone de manifiesto un conflicto de intereses.
El
mercado asegurador tiene una regla básica: lograr la dispersión de los riesgos
y de tal modo, minimizar su impacto adverso en las personas y en los costos
totales para la sociedad. La disponibilidad futura de las pruebas genéticas
reforzará la confrontación entre las compañías de seguros y los
solicitantes: "Mientras los consumidores temen que las aseguradoras
puedan utilizar las pruebas genéticas para negar la cobertura o invadir la
intimidad de la persona, las aseguradoras temen que los consumidores puedan
utilizar las pruebas genéticas para prever las necesidades de cobertura y
aprovecharse indebidamente del sistema de seguros".
La
regulación jurídica del seguro comienza por caracterizarlo como "un
contrato oneroso por el que una de las partes (asegurador) espontáneamente
asume un riesgo y por ello cubre una necesidad eventual de la otra parte
(tomador del seguro) por el acontecimiento de un hecho determinado a una
prestación apreciable en dinero, por un monto determinable o determinado, y en
el que la obligación, por lo menos de una de las partes, depende de
circunstancias desconocidas en su gravedad o acaecimiento".
Con
base en la definición precedente, se puede sintetizar que la finalidad del
seguro es la cobertura –por parte del asegurador- de un riesgo a cambio de una
prima que abona el asegurado.
La
prima es la medida económica del riesgo cubierto, en tanto que de su mayor o
menor probabilidad y para que el seguro pueda ser tomado a una prima económicamente
razonable, es legítimo que el asegurador efectúe una delimitación.
Ello no implica que los riesgos más probables no sean asegurados, sino que su
aseguramiento será a una prima más alta. Es indiscutible que en esta relación
riesgo = costo las enfermedades genéticas agravan el riesgo del
asegurado; aunque no ceñido a la clase, el seguro de personas se ve
especialmente impactada por las “probabilidades genéticas”.
La
cuestión principal finca en el contenido del deber de declaración del
asegurado cuyo fin último es el conocimiento del asegurador del estado de
salud del asegurado para así evaluar el riesgo asegurado. Ese "deber de
declaración" se satisface con las respuestas del asegurado al cuestionario
que frecuentemente va anexado a la solicitud del tomador. La declaración se
complementa con exámenes médicos que si bien deben ser consentidos por el
asegurado, se integran a las etapas precontractuales, de forma tal que la
negativa del asegurado cierra el proceso de negociación, liberando al
asegurador de cualquier compromiso para la celebración del contrato y la
consecuente emisión de la póliza.
Desde
ya que el valor dado a la reticencia en la exposición cobrará virtualidad –a
los efectos de la nulidad del contrato de seguro- cuando la ignorancia fuera al
menos culposa, lo que quiere decir que se requiere el saber o el deber
saber del asegurado, y no tendrá el asegurado obligación alguna de saber
(esto es: declarar) lo que ignora (sus características genéticas).
Si
en tales exámenes médicos se llegara a entender comprendidos las pruebas genéticas
se alcanzaría un conocimiento sobre del estado de salud del aspirante no sólo
actual, sino también el probable. Por otra parte, si de la inteligencia del
contrato, determinadas características genéticas –conocidas por quien carga
con la información- influyeran de modo relevante sobre el riesgo cubierto, la
omisión del dato sería considerable como reticencia e inobservancia del deber
de buena fe por parte del asegurado, incluso si la misma (la información) no le
fuera exigida.
Pero no estaría [el asegurado] obligado a denunciar o revelar datos genéticos
que no tuvieran una conexión directa con el bien asegurado, o tuvieran
–respecto de él- una incidencia directa o violaran el principio de
equivalencia.
Más aún, para algunos autores- si la información genética fuera exigible,
las primas que tendrían que ser pagadas por los futuros asegurados ya no se
calcularían sobre el principio de la equivalencia y aumentarían de modo
constante hasta que los solicitantes no pudieran ni quisieran pagarlas.
Por
otra parte, si el asegurado contara con dichos datos –colectados por la razón
que fuera (médica, estadística)- las compañías de seguros tendrían un interés
justificado en la distribución simétrica de la información, pues de lo
contrario podría producirse una pérdida actuarial, que a la larga podría
poner en peligro la viabilidad del sistema de seguro. El dilema a resolver será
–conforme con algunas tesis-
determinar cuál de los dos intereses es el que debe prevalecer al momento de
decidir la procedencia o improcedencia de exigir el análisis genético al
potencial asegurado si éste quiere celebrar un contrato de seguro de vida, de
salud o de crédito.
En
la actualidad, lo aportado por el Proyecto Genoma Humano son más riesgos teóricos
que realidades, pero los gobiernos y los organismos internacionales se han hecho
eco de tan sensible situación. Así, en los Estados Unidos
la ley federal ha legislado contra estas posibles discriminaciones y contra las
amenazas a la privacidad, y con anterioridad ya algunas jurisdicciones
estaduales contaban con normas que intentan preservar a los particulares de la discriminación que, en especial, pueden
padecer en el área de los seguros de salud.
Por
su parte, la Declaración de la U.N.E.S.C.O. sobre el Genoma Humano establece en
el art. 6: “Por motivo de sus características genéticas, nadie será
objeto de discriminación pensada para infringir, o que de hecho infrinja, los
derechos humanos, las libertades fundamentales o la dignidad humana”.
Parece
claro que el debate deberá conciliar las corrientes señaladas pero teniendo en
cuenta que:
a)
la regla básica sobre la que se asienta el contrato de seguro: la
buena fe, será insoslayable, pues la protección del derecho a la
intimidad de las personas —ni ningún otro derecho— puede de manera alguna
justificar la mala fe del asegurado, sobre quien recae la obligación de
informar las circunstancias de riesgo; esto es sin duda una "carga" y
su violación libera al asegurador.
b)
el conocimiento podrá dar pie a baremos más ajustados que acorten las
incertidumbres y por ende quede sin justificación el lucro
c)
una incidencia muy negativa en la performance de una compañía
aseguradora puede ocasionar su insolvencia y afectar a los asegurados y a los
accionistas que participan de las ganancias (muchas veces detrás de una gran
empresa se atisba a pequeños inversores) con legítimos intereses
¿Qué
es lo que puede buscar un empleador al realizarle un prueba genética a un
trabajador o a un aspirante a conseguir el empleo?
Las
empresas plantean la necesidad de un mayor aprovechamiento de la fuerza de
trabajo de sus obreros y aumento de la eficiencia, lográndose mayor
rentabilidad y con esto, maximización de las ganancias. Para esto se necesitan
obreros que gocen de buena salud. Por esto, es altamente deseable para el sector
empresario, tener información –aunque sea sólo un índice de probabilidad-
vsobre un empleado actual, más aún, futuro. El costo laboral incluye el
determinado por el ausentismo por enfermedad que obliga a pagar el sueldo por un
trabajador que no produce, y llegado el caso, tener que absorber un distrato por
invalidez e incluso por una posible muerte. Las causas de tales eventos pueden
estar determinadas o coadyuvadas por características (genéticas) propias del
empleado y no exclusivamente ocasionadas por la actividad profesional.
Por
otro lado, el acceso al empleo no debe estar condicionado por otras
circunstancias y consideraciones que aquellas que surgen de las aptitudes
relacionadas con las características específicas de idoneidad para ese puesto
de trabajo. La no consideración basada en un prueba que denote una predisposición,
o sea una eventual enfermedad futura que tal vez jamás se produzca, implica una
discriminación fundamentada en una probabilidad, que perjudica claramente su
chance ante otra persona, tal vez menos preparada técnicamente, pero sin esa
predisposición. Es evidente, que si la posible enfermedad no determina su falta
de idoneidad para ese puesto, es injusto y discriminatorio impedirle llegar a
ese trabajo por solamente un fantasma.
La
legislación –en general, en el ámbito mundial- protege el derecho de todos
los habitantes a trabajar, a elegir, en la medida que el mercado laboral así lo
permita, su ocupación en forma totalmente libre. Este derecho encuentra su límite
en el derecho del empleador a “elegir con quién contratar”. Eso implica
elegir con quién contratar, teniendo en cuenta, las limitaciones de orden público
que surgen del contenido de esa contratación dentro del derecho del trabajo.
Existe
consenso en que la obligación del demandante de empleo de revelar información
de este tipo, solo se justifica sobre aquellos hechos en los cuales el empleador
pueda tener un interés razonable y justificado en el marco de la relación
laboral de que se trate. Es evidente que en algunos casos es vital saber si el
aspirante tiene alguna enfermedad que lo imposibilite, en algún sentido y/o
grado para realizar el trabajo encomendado; esta circunstancia estará enraizada
en el requisito de idoneidad, pero una predisposición que no transforme al
trabajador en inidóneo tornaría arbitraria cualquier discriminación con base
en ese rasgo genético.
Sin
embargo sería poco solidario por parte de la comunidad desoír la advertencia
genética que preanuncie el eventual desencadenamiento de una enfermedad del
trabajador, por ejemplo al entrar el individuo en un medio ambiente determinado,
agravando su situación de riesgo genético.
Algunos
individuos que padecen G6PD-deficiencia (lo que lleva a la destrucción de los
glóbulos rojos de la sangre) pueden enfermar si se exponen a la acción de
ciertas substancias, por ejemplo las medicinas modernas contra la malaria (el
caso se dió entre los soldados norteamericanos -especialmente de raza negra o
judíos mediterráneos- durante la guerra de Corea, pero nada impediría que se
reeditara en obreros o profesionales involucrados en tareas de exploración o
explotación comercial en áreas geográficas similares), por lo que conviene
identificar a quienes padezcan la mencionada deficiencia para asignarlos a otras
funciones o a otros lugares de trabajo. No olvidemos que el empleador contrae
con los trabajadores una responsabilidad que le obliga a preservar su integridad
física practicando una política adecuada de seguridad e higiene.
Algunos
autores entienden que lo más acertado sería que el equipo médico que llevara
a cabo las pruebas sólo manifestara la condición de aptitud y adecuación del
aspirante a la tarea específica, evitando hacer público el motivo que debe
quedar en conocimiento tan solo del trabajador (si lo quiere saber) y,
eventualmente, su consejero sanitario.
En
esta instancia, el rol de la medicina del trabajo es transformar un diagnóstico
médico en un aviso de aptitud o no al empleo, para protección de propio
trabajador y de terceros. Dentro de esos márgenes, el resultado de las pruebas
concierne a la salud del candidato y no debe ser revelado al empleador , por
constituir una violación al derecho de intimidad, por ser materia de la
medicina y estar ligada al secreto profesional.
Así
entonces, estas pruebas se justifican plenamente cuando se empleen para mejorar
la situación sanitaria del empleado y nunca se podrán realizar sin su
conocimiento. Sin embargo, algunos juristas se preguntan si las prohibiciones
mencionadas, más otras que pudiesen ser previstas, alcanzarán para evitar
discriminaciones y mejorar la calidad de vida de los trabajadores en el futuro.
Incluso guardando el debido secreto médico, la calificación de no apto para
determinada tarea menguaría las posibilidades de ser contratado, creando así,
una nueva rama de desempleados genéticos. Por otra parte, corresponde amparar a
cualquier trabajador con los beneficios de la seguridad social –cualquiera sea
su situación de revista- pensando no en su fuerza de trabajo sino en su
condición de individuo y ciudadano,
inicialmente útil a la sociedad de acuerdo con su actitud de cooperación.
Es
interesante agregar que en la Argentina, en caso de que la relación laboral ya
iniciada se viera perturbada por el acceso sobreviniente por parte del empleador
a la información genética del empleado, el despido no quedaría comprendido
por la figura del despido discriminatorio del artículo 11 de la ley 25013
(modificado por el decreto 1111/98), la enumeración legal allí contemplada es
taxativa y no menciona las enfermedades o disfunciones genéticas como causal. Bien que tanto en el
acceso como en la conservación del puesto de trabajo la discriminación está
referenciada a circunstancias y condiciones igualitarias, por lo que si
existieran causas objetivas [idoneidad o mérito determinados] el empleador podría
excepcionarse de toda imputación de arbitrariedad o discriminación injusta.
Por
lo general, las pruebas que ofrecen información sobre un riesgo genético
probable son siempre problemáticas. Aunque se conozca el genoma humano, hace
falta tiempo para identificar los factores genéticos de una enfermedad. Y un
plazo mucho más largo, incluso décadas, puede transcurrir entre el
descubrimiento de una mutación genética que está en el origen de una
enfermedad y la puesta a punto de un tratamiento preventivo o curativo.
En
el entretanto la realidad es que las pruebas podrán:
a)
dar una información que sólo será un indicio con una relativa
capacidad predictiva concreta (en una abrumadora cantidad de casos, la
manifestación fenotípica del genotipo, dependerá de otros elementos entre
ellos los ambientales y alimenticios, que quedan fuera de la consideración de
las pruebas genéticas);
b)
la detección de una predisposición que no tendrá de inmediato el
correlato de un tratamiento eficaz y sólo en algunas circunstancias se podrá
indicar una conducta que permita conjurar o retrasar una dolencia probable,
motivará un impacto que será un nuevo conflicto psico-sociológico a paliar,
en los planos individuales, familiares y comunitarios.
c)
dar pie a un serio replanteo de transición sobre aspectos económicos de
la absorción de los posibles excluidos tanto del mercado asegurador como del
laboral
En
el futuro se deberán diseñar estructuras jurídicas que comprendan:
a)
la protección de los intereses de los individuos y núcleos
poblacionales genéticamente caracterizados, cualesquiera sean sus características
genéticas globales o grupales (y aún, personales)
b)
una correcta definición y salvaguarda de la intimidad de las personas,
armonizando sus derechos y sus deberes, individuales y sociales,
c)
un método para la distribución del riesgo genético que evite la
exclusión de los individuos de los mercados,
d)
el diseño regionalizado de una política de cobertura de las necesidades
económico-sociales sobre la base de las estadísticas elaboradas por los
programas de pruebas genéticas realizadas,
e)
dada la ambivalencia inherente a toda nueva tecnología de gran
potencial, las técnicas de predicción genética se hacen tan susceptibles de
usos saludables como de abusos, por lo que el mayor esfuerzo deberá ir
destinado a proporcionar información y difundir los criterios científicos, éticos
y sociales necesarios para fomentar un uso responsable del conocimiento que el
Proyecto brindará, incluso aunque las medidas legales fuesen incapaces de
garantizarlo.
Hoy,
sólo contamos con la posibilidad de normas tuitivas del control por parte del
individuo de la información personal; así, la Ciudad Autónoma de Buenos
sancionó 25 de
febrero de 1999, la Ley 153 Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires,
protegiendo el manejo y el acceso a la información individual de cualquier
tipo, incluso la genética,
bien que dirigidas a ámbitos sensibles como el sistema de salud, aunque de
aplicación extensiva al campo laboral –en algunos casos- por aplicación
conjunta con las normas específicas.
Conforme
progresaba el desarrollo científico del Proyecto Genoma Humano, la cuestión de
la patentabilidad de los genes humanos fue motivo de controversias éticas, jurídicas
y sociales. Por un lado, la mayoría de la comunidad científica y otros
estamentos sociales consideran que los genes humanos no son patentables,
argumentando que son "patrimonio de la naturaleza humana"; por otro
lado, sin embargo, la presión económica es cada vez más fuerte y reclama los
beneficios de la apropiación, como estímulo y consolidación de la investigación.
El
tema del patentamiento de genes humanos comenzó el 20 de junio de 1991
cuando J. Craig Venter, de los Institutos Nacionales de la Salud (NIH),
Bethesda, EEUU, presentó ante la Oficina de Patentes de los Estados Unidos la
solicitud para patentar 337 nuevos genes humanos.
La
técnica utilizada por Venter y colaboradores consistía en secuenciar el ADN
que realmente se expresa en las células humanas; es decir, perteneciente a
genes funcionales. Para ello sintentizaron mediante transcripción inversa el
"ADN copia" (ADNc) a partir de los ARN mensajeros aislados de las células
humanas. Puesto que los ARNm son el producto de la expresión de genes
funcionales, ello significa que cada molécula de ADNc diferente que se obtiene
tiene que corresponder forzosamente a un gen funcional distinto. Una vez
obtenido el ADNc se secuencia parcialmente (sólo un fragmento) mediante
procedimientos automatizados.
Posteriormente.
Venter dejó el National Institute of Health y pasó a dirigir un laboratorio
privado no lucrativo de investigación -The Institute for Genomic Research (TIGR),
en Gaithesburg, Maryland- que sin embargo es la base de Celera Genomics, empresa
que finalmente lideró la secuenciación del genoma humano. Disponiendo de
muchas máquinas de secuenciación automática
del ADN (con un rendimiento individual de 5000 bases/dia) concluyeron el
6 de abril de 2000 con la secuenciación de la totalidad del genoma humano.
Básicamente
se ha de tener en cuenta que los investigadores o instituciones que patentaran
la secuencia total o parcial de un gen determinado podrían ser acreedores de
los derechos que se derivaran de tal conocimiento para la obtención de fármacos
mediante el proceso de "genética inversa"; es decir, el conocimiento
de la secuencia total o parcial del gen permite inferir la proteína (o una
parte de ella) para la que codifica y, mediante anticuerpos monoclonales e
inmunofluorescencia, determinar el lugar del organismo donde tal proteína actúa,
permitiendo así contrarrestar o suplir su efecto con el fármaco adecuado.
Habida cuenta que la comercialización de un fármaco nuevo puede tardar de diez
a doce años de investigación y puesta a punto y tener un costo de inversión
de 400 millones de dólares o más, se explica el interés que pueden tener las
compañías farmacéuticas en proteger su investigación (y su inversión) por
medio de patentes.
Muchos
expertos no consideran ética la patentabilidad de una secuencia de ADN humano per
se por cuanto puede impedir el libre acceso al conocimiento de la base genética
del mundo natural que es indispensable para la creatividad investigadora. Así,
hay quienes piensan que las patentes retardan el progreso científico; sin
embargo, para otros la realidad es la contraria puesto que,
los resultados de las investigaciones por no estar protegidos por
patentes se mantendrían ocultos y el progreso científico sería más lento.
La
controversia científico-ético-legal hizo crisis en el momento en que Venter
solicitó patentar sus ESTs (etiquetas de secuencias expresadas –o en inglés:
expresed secuence tags-).
No obstante, el tema de la patentabilidad de material biológico databa ya una década
y existía ya un cierto consenso legislativo y jurisprudencial que lo acogía;
la cuestión pasa más por encontrar una diferencia clara entre lo genético y
lo específicamente genético humano.
En
un primer momento se trata de discernir si se está frente a un descubrimiento o
a una invención. Si se aceptara que se cumple con los requisitos sustanciales y
formales podría tomarse como invención, en tal caso sería patentable, salvo
que una decisión de índole política no excluyera la materia
como puede y de hecho ocurre en los casos legalmente previstos.
De
acuerdo con la legislación vigente en la Argentina (y es ejemplificativa de la
normativa internacional), para
que una invención biotecnológica (y cualquier otra) pueda ser considerada tal
(invento) y patentada ha de cumplir los tres criterios básicos: 1) debe ser
novedosa, 2) debe no ser obvia y 3) debe tener utilidad industrial. Pero será
rechazadas las solicitudes:
A.
Porque no son invenciones.
1.
Los descubrimientos no son patentables. En principio, los
descubrimientos (científicos), son decir "el reconocimiento de fenómenos,
de propiedades o de leyes del universo material todavía no descubiertos y con
posibilidad de ser verificados”
no son patentables como tales.
Los mismos quedan excluidos de la protección legal porque, como el
reconocimiento de elementos que ya existían en la naturaleza, no implican una
actividad creativa de parte de la persona que las realiza. De todas formas, la
utilización práctica de estos nuevos conocimientos puede constituir una
invención (en este sentido son ejemplificativas las directivas dadas por la
Oficina Europea de Patentes).
Por lo tanto puede inferirse que la indicación de una aplicación
industrial sirve, generalmente, de criterio distintivo de patentabilidad.
2.
Las materias primas preexistentes (vivas o inertes) no son
patentables. Pero se entiende que sí
se pueden patentar los procedimientos artificiales para la obtención de las
mismas, y el producto obtenido por esos medios (vgr., el procedimiento de
obtención artificial de hidrógeno o carbón). Aquí, la noción de
descubrimiento ha sido utilizada para excluir del patentamiento a los productos
y sustancias obtenidas por el hombre sin su activa intervención. La exclusión
que con este fundamento se circunscribía, en un principio, a los productos
basados en sustancias químicas existentes en la naturaleza (las sustancias
naturales inertes) fue extendida a todos los productos de la naturaleza,
especialmente a la materia viviente natural preexistente.
3.
Los fenómenos y fuerzas naturales no son patentables. Las
"leyes de la naturaleza" no pueden ser patentadas como tales (en este
tema resulta ilustrativo un caso dirimido judicialmente en los EE.UU);
pero sirven evidentemente como fundamento a las invenciones que las aplican y
que sí pueden patentarse.
4.
Las propiedades nuevas de cuerpos conocidos no son
patentables. Pero sí puede patentarse la aplicación original de propiedades
nuevas de cuerpos conocidos
B. Porque el Estado decidió que no son patentables.
Aún
frente a una invención la legislación, por razones de política de Estado,
puede restringir la concesión de la patente.
No se está -como en los casos presentados en el subparágrafo anterior- ante la
interpretación de los principios generales que identifican una creación
intelectual merecedora del derecho absoluto, sino que a pesar de la creación
intelectual existen circunstancias de mérito y conveniencia que impiden la
constitución del bien inmaterial.
1.
Las nuevas especies animales y vegetales y los procedimientos
para su obtención no son susceptibles de protección mediante patente.
Sin embargo, es patentable la sustancia (o la composición que la contiene)
capaz de producir un cambio biológico en una planta.
Y también es patentable el procedimiento para obtener ese tipo de
sustancias.
2.
La réplica de la totalidad del material biológico y genético
existente en la naturaleza sean de origen vegetal, animal o humano, la
prohibición incluye los procesos de la misma naturaleza que reproduzcan los que
ocurran en la naturaleza.
3.
Por supuesto, las invenciones que presenten riesgos contra el orden público
o la moralidad, la salud o la vida de las personas o de los animales o de los
vegetales o, en general, que puedan causar daño al medio ambiente.
La
solicitud de patente debe además cumplir con la descripción suficiente del
proceso de obtención para que después de cierto lapso –cuando caduque el
efecto de la patente- sea replicable; este aspecto ha traído serios problemas
en todo lo relativo a creaciones en el campo de la biología dada la
insuficiencia del discurso para explicar los procesos biológicos.
Se
llegó así a la convención de complementar la memoria descriptiva de una
solicitud con el depósito del material en cuestión (Tratado de Budapest sobre
el depósito de materia viva); siendo oficialmente reconocido el depósito hecho
en cualquiera de los centros autorizados por el administrador del Tratado la
World Intellectual Property Organization (Organización Mundial para la
Propiedad Intelectual), con sede en Ginebra..
Desde
1981, 26 instituciones en 15 países han sido reconocidos oficialmente como
bancos de cultivos para el propósito de procesos de patentes. Estas
instituciones contienen los materiales vivientes (microorganismos, genes,
semillas, embriones animales, líneas de células animales y humanas, etc.) que
son la base para prácticamente todas las patentes biotecnológicas y conservan
muestras biológicas obtenidas a nivel mundial. El más grande banco de cultivos
del mundo es el American Type Culture Collection (ATCC), ubicado en Rockville,
Maryland (Estados Unidos). Siendo fundado en 1925, en 1981 el ATCC fue aprobado
como el primer centro internacional de depósito.
La
oposición entre la “biología” y la “técnica” –en materia de
patentes- estaba referida a una doble distinción: por una parte, a la
diferencia entre materia viviente y materia inerte, y por la otra a la
diferencia entre una intervención humana contributiva y aquella que es
decisiva. En principio, las dos estarían inseparablemente ligadas, pues el
hombre sería incapaz de influir decisivamente en los procesos de vida, pudiendo
solamente servirse de ellos.
Pero con el desarrollo de los conocimientos en materia biológica y la habilidad
del hombre para “manipular” la materia viviente (compárese los métodos
tradicionales de cruzamiento y la moderna ingeniería genética), es la segunda
distinción la que ha sido considerada como la única pertinente,
superándose así los atascos producidos por legislaciones dimanadas de un
legislador o construcción jurídica ignorantes de las posibilidades
desarrolladas en las últimas décadas.
El
punto decisivo radica en saber si se está en presencia de una “estructura
para utilizar metódicamente las fuerzas naturales apropiables con vistas a un
resultado, obtenible sobre la base de una causalidad previsible”, de
suerte que la problemática es desplazada hacia la noción de invención y
condiciones de protección, la naturaleza de la materia implicada (y su
tratamiento específico eventual) no juega rol alguno.
Pero
entre los dos extremos: producto viviente natural y producto viviente
artificial, la solución no es uniforme en los diferentes países
debido a que el grado de intervención humana requerido varía: desde el simple
aislamiento del material biológico (genético) no conocido (Reino Unido),
pasando por la necesidad de tener “cultivos biológicamente puros” (v.gr.,
EEUU., Países Bajos, Francia), hasta la necesidad de determinadas
modificaciones intencionales y conducentes, de suerte que el material aislado no
sea el mismo que aquél encontrado en la naturaleza (Alemania y Canadá). Si
bien en todos los casos es necesario un cierto grado de intervención humana, su
magnitud es apreciada de diferentes formas. Siempre se necesita una preparación
del material genético para ser utilizado industrialmente, es de hecho el
‘descubrimiento’ de su utilidad lo que transforma al descubrimiento material
en invención.
La
información genética humana se presenta, en principio, como una información
de tipo personal y participa del campo
de la vida privada de la persona bien que por otra parte, cuando esa información
genética no tenga el señalado estatuto personal, cuando efectivamente pierda
su capacidad de identificar a la persona humana, cuando la utilización de una
parte de la información genética se sitúe en un proceso de aplicación
industrial está no sólo disponible sino que es apropiable.
El
tema de una valoración ética encuentra su epicentro en los aspectos que pueden
ser inicialmente sintetizados en la inviolabilidad de la persona humana y su
impensable apropiación. Patentar un principio activo o un procedimiento de
obtención de ciertos fármacos basados en las secuencias de los genes humanos
no es en sí un atentado contra los aspectos señalados; lo cuestionable podría
ser el exceso de poder económico que tuviera una institución o una empresa
multinacional de ingeniería genética que acumulara muchas de esas patentes.
No obstante, algunos -sacralizando del ADN humano- consideran que el intentar
patentar la secuencia de genes humanos es una afrenta a la dignidad humana. Pero
esta situación no significa, ni mucho menos, que alguien pudiera decir que una
persona le pertenece porque la ha patentado.
Abundando
en estas ideas, la propia Oficina Europea de Patentes -en su respuesta a las
objeciones morales presentadas por los que se oponían a la patente que incluye
fragmentos de ADN que codifican para la proteína humana relaxina H2- negó que
una patente condujera a una posible apropiación de un ser humano.
Entre
1981 y 1995 se concedieron 1.175 patentes mundiales de secuencias de ADN humano,
con una media de tres secuencias por patente. Las secuencias patentadas son de
tipo muy variado: desde cebadores (primers) para uso diagnóstico hasta
genes quiméricos construidos artificialmente para sintetizar moléculas híbridas
de interleukina e interferón. De tales patentes, un 76% se concedieron a 213
compañías del sector privado (la mayoría norteamericanas o japonesas, en
proporciones equivalentes), un 17%
a instituciones públicas (la mayoría de los Estados Unidos) y un 7% a título
individual. Solamente las Oficinas de Patentes de Europa (EPO), Estados Unidos (USPO)
y Japón (JPO) tienen registradas un número significativo de patentes, siendo
digno de señalar que la EPO reúne un 50% del total mundial de patentes de ADN
humano de las que un 40% son propiedad norteamericana, un 36% japonesas y un 24%
europeas. En la EPO, el 80% de las patentes pertenecen a compañías privadas.
Por otro lado, resulta sorprendente que las patentes de secuencias de ADN humano
concedidas por la USPO (Estados Unidos) sólo representen un 16% del total.
Por
su parte, la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos
Humanos de la UNESCO no contiene referencia expresa a las patentes de genes
humanos por oposición de algunos países que estaban dispuestos a votar en
contra de la Declaración si se condenaba en ella a dichas patentes.
Finalmente,
en Julio de 1998, el Parlamento Europeo aprobó la “Directiva relativa a la
protección jurídica de las invenciones biotecnológicas”, la que fue
publicada en el Diario oficial de las Comunidades Europeas el día 30 de Julio
de 1998. La norma excluye
expresamente el cuerpo humano de la patentabilidad
pero al admitir la patentabilidad de material genético permitiría reconocer la
patentabilidad de los genes humanos,
ya que como materia biológica que son no podrán considerarse como un simple
descubrimiento o una invención carente de novedad (y por consiguiente no
patentable) por el mero hecho de que tales genes existiesen ya anteriormente en
la naturaleza
si, conocida su función, pueden ser integrados en un proceso o un producto (por
ejemplo, una prueba diagnóstico o un medicamento). En cuanto al alcance de la
protección, ésta se extiende a todo producto que los contenga y ejerza su
función (artículo 9 de la Directiva).
En
igual sentido se pronunciaron los Consejos Nacionales de Ética de algunos países
miembros
Con
base en lo hasta aquí descrito podemos inferir el grado de significación económica
que el material genético y, en especial, el humano tiene para la industria y el
desarrollo en el campo de los emprendimientos bioquímicos y farmacéutico. La
diversidad genética humana (especialmente la de las comunidades indígenas
aisladas) es una materia de interés científico, comercial y militar; y el
flujo de recursos genéticos humanos entre los investigadores militares y
civiles a través de las fronteras internacionales no es monitoreado ni enfrenta
serias restricciones, a pesar de su valor y su importancia.
El
análisis de los eventos que rodearon el patentamiento por parte del gobierno de
Estados Unidos de la línea celular de un hombre de Hagahai
de Papua Nueva Guinea; así como el logrado por investigadores de la Universidad
de California sobre derivados de la línea celular de un paciente canadiense
mostraron deficiencias críticas en la ética médica, en las disposiciones
sobre derechos humanos y en los protocolos de investigación, con consecuencias
económicas y políticas importantes.
Cifras
en Juego: Las secuencias génicas patentadas y las líneas
celulares generan enormes ganancias para la industria de la vida. Una sola
secuencia puede valer U$S 1500 millones por año, y más de un millar de
patentes sobre secuencias de DNA han sido emitidas para 300 grupos.
Si bien se han patentado menos líneas celulares, éstas también tienen un
potencial altamente valioso. Los derechos sobre los tratamientos para el asma
derivados de la investigación sobre DNA de poblaciones aisladas se han vendido
por alrededor de U$S 70 millones,
mientras que los investigadores académicos han recibido de la industria más de
U$S 12 millones para aumentar sus colecciones de tejidos de pueblos aislados.
En los casos donde los materiales biológicos propiamente tales no han sido
patentados, sus muestras son fundamentales en nuevas investigaciones de alto
valor, tales como la nueva patente del gobierno de los Estados Unidos sobre los
genes de la enfermedad de Alzheimer y de Parkinson.
Según
la Office of Technology Assessment (OTA, Oficina de Evaluación de Tecnología
de los Estados Unidos), existen tres fuentes principales de tejidos y células
humanas: pacientes, sujetos sanos para investigación (voluntarios o pagados), y
cadáveres. Decenas de miles de muestras de tejido humano son rutinariamente
usadas en la investigación, pero la información sobre la cantidad y el tipo de
materiales usados o las fuentes de los mismos no está disponible.
Las
compañías de biotecnología con frecuencia consideran los datos sobre la
fuente o el uso de materiales biológicos humanos como información confidencial
de la empresa. En su informe del año 1987 sobre la propiedad de tejidos y células
humanas, la OTA descubrió que la gran mayoría de los materiales biológicos
humanos son relativamente comunes y fáciles de obtener, concluyendo que
"es difícil determinar los aportes de las muestras provenientes de cada
individuo con respecto al producto comercial final".
Sin
embargo, existen importantes y notables excepciones. Por ejemplo, en algunos
casos, individuos únicos o poblaciones pueden producir de manera natural
cantidades superiores a las normales de una sustancia valiosa, o algunos pueden
producirla debido a una enfermedad. Tejidos o células humanas únicos pueden
convertirse en valiosas herramientas de investigación, y en algunos casos
pueden utilizarse para desarrollar valiosos productos comerciales.
John
Moore, un empresario canadiense a quien su médico, el doctor David Golde de la
Universidad de Los Ángeles, diagnosticó en el año 1976 un caso atípico de
leucemia, firmó –a petición del médico- un documento para cederle los
derechos sobre las líneas celulares del bazo con la creencia de que el médico
sólo pretendía investigar para curar a otras personas y presumiendo que no se
le ocultaba ningún aspecto comercial.
En
1983, David Golde y otros solicitaron una patente sobre la línea de células Mo,
la cual había demostrado producir altos niveles de proteínas útiles y el 20
de marzo de 1984 le fue otorgada la United States Patent 4,438,032 para una línea
singular de linfocito T y sus derivados, a nombre de Golde; David W. (Los
Angeles, CA) y Quan; Shirley G. (Los Angeles, CA) y siendo los regentes de la
University of California (Berkeley, CA) los asignatarios de la misma.
Ese
mismo año, John Moore entabló una demanda sobre el hecho de que sus células
sanguíneas le habían sido sustraídas ilícitamente y que él tenía derecho a
participar de las ganancias que resultaran de los usos comerciales de esas células.
Durante
el proceso se demostró que los titulares de la patente habían firmado un
acuerdo exclusivo con el Genetics Institute de Boston, que les dio a cambio
75.000 acciones valoradas entonces en unos 2 millones de dólares y que habían
también acordado con la empresa Sandoz los derechos mundiales de comercialización
de los productos farmacéuticos que pudiesen resultar de la información genética
de las células.
El
doctor Golde incluso reconoció que nunca dijo nada al paciente sobre ulteriores
intenciones y que había publicado artículos sobre el descubrimiento de la que
llamó línea Mo (las dos primeras letras del apellido del paciente al que
identificaba por su lugar de residencia, Seattle).
En
1990, la decisión del Tribunal Supremo de Los Ángeles fue, por mayoría, que
la investigación sobre células humanas desempeña un papel clave en la
investigación médica, aislando sustancias biológicas con aplicación médica
y, por tanto, la aplicación de la legislación a este campo no puede
obstaculizar la investigación por restringir el acceso a materias primas.
Lo
que no quedó dicho en la sentencia pero se infiere del planteo hecho por el
demandante es que su agravio provenía no del hecho del patentamiento del
invento logrado con base en la genética de sus líneas celulares sino su
exclusión en la participación en los beneficios comerciales derivados de los
descubrimientos y del aprovechamiento terapéuticos.
Obviamente,
Moore no pudo sostener su desconocimiento acerca de los estudios que se realizarían,
ni de la finalidad terapéutica que los mismos llevaban, aunque si reprochar las
consecuencias económicas –prácticamente inevitables en una economía de
mercado- que reportó la investigación, a la universidad y a los científicos
involucrados.
La
sentencia entonces no debió resolver –por no haber sido demandado así- la
nulidad o validez de la patente.
El
14 de marzo de 1995 la Oficina de Patentes y Marcas Registradas de Estados
Unidos (PTO) emitió una patente para el Instituto Nacional de Salud (NIH) sobre
una línea celular humana no modificada extraída de una persona indígena de
Papua Nueva Guinea (U.S. Patent 5,397,696).
Los
antecedentes de esta “historia” se remontan a 1983, cuando debido a
problemas sanitarios, los Hagahai iniciaron contactos con el mundo
exterior visitando a los misioneros Bautistas que vivían a cierta distancia de
sus hogares. Poco después, en 1984, los Hagahai tuvieron su primer
contacto con extranjeros cuando un misionero Evangelista con cierta preparación
médica estableció un campamento cerca del poblado de Yilu.
Ese
mismo año, llegó un equipo del censo del gobierno de Papua Nueva Guinea y tomó
conocimiento por primera vez de los Hagahai: El equipo del censo fue
acompañado por Carol Jenkins, una antropóloga médica de Estados Unidos, que
estaba asociada con el Instituto de Investigación Médica (IMR), organismo del
gobierno de Papua Nueva Guinea. El equipo encontró que los Hagahai estaban
sufriendo enfermedades endémicas así como una serie de enfermedades foráneas
que muchos Hagahai habían contraído recientemente. Jenkins y el
Institute of Medical Research estaban preocupados por las bajas tasas de
nacimiento y la alta mortalidad, lo que los estaba llevando a un fuerte descenso
en su población.
En
1985 y tres veces posteriormente, Carol Jenkins, solicitó a la Sociedad Geográfica
Nacional de Estados Unidos (NGS) apoyo para llevar a cabo la investigación
sobre los Hagahai. La NGS acordó dar fondos para la investigación de
Jenkins- el proyecto inicial fue titulado "Historia Cultural y Adaptación
de los Hagahai de las Montañas Schrader Occidentales, Papua Nueva
Guinea". Este primer proyecto fue remitido al Comité Consejero de
Investigación Médica de Papua Nueva Guinea y se le dio la aprobación ética.
En
1987, Jenkins regresó a Estados Unidos e informó a la comunidad científica
que sus intenciones en ese momento eran "monitorear y promover el
mejoramiento en el estado de la salud [de los Hagahai y] esperando
alterar el curso de su futuro y ayudar a su adaptación a la inevitable
modernización de su biología y su cultura"
Sin que de sus declaraciones se pudieran anticipar los resultados económicos
perseguidos o procurados inmediatamente después.
En
mayo de 1989, la muestra que eventualmente sería la primera patentada salió de
Papua Nueva Guinea: se extrajo sangre de 24 hombres y mujeres Hagahai y
las muestras fueron enviadas rápidamente a las instalaciones del Institute of
Medical Research en Goroka.
Una vez que la sangre llegó al Institute of Medical Research, se separaron los
linfocitos del timo ("células T") de cada una de las muestras de
sangre y se mantuvieron vivas en cultivo; luego se las envió por vía aérea a
los laboratorios del Instituto Nacional de Salud de Estados Unidos (NIH) en las
afueras de Washington DC, donde los científicos comenzaron a investigar las células
de los Hagahai y el virus HTLV-1 que contenían. La investigación
confirmó que el retrovirus portado por los Hagahai era único y
potencialmente valioso en las pruebas de diagnóstico y vacunas para las
enfermedades relacionadas con la leucemia. El valor económico de sólo los análisis
de diagnóstico para el HTLV y retrovirus relacionados es sumamente alto.
El
"Informe de Invenciones de Empleados" del National Institute of Health,
presentado por el equipo de investigación el 16 de abril de 1990 arroja luz al
respecto "En este momento, el establecimiento de una línea de célula-T
infectada en forma persistente con un virus relacionado con HTLV-1, derivada de
una persona de buena salud de Nueva Guinea, facilitará el ensayo en Melanesia,
donde se ha encontrado una alta prevalecencia de infección por HTLV-1. Es
probable también que tenga una importante aplicación para examinar poblaciones
en cualquier parte del mundo y existe un potencial para su uso en el desarrollo
de vacunas”
La
decisión de patentar fue tomada a comienzos de abril de 1990 (menos de un año
después que la sangre fue recolectada) y el 24 de agosto de 1990, se presentó
la solicitud a la patente de una línea celular de uno de los donantes Hagahai,
un saludable joven de 20 años.
El
Convenio firmado en Rio de Janeiro en 1992
brinda ciertas definiciones tales como la de material genético ("todo
material de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo [incluyendo, por
ende, a los seres humanos] que contenga unidades funcionales de la herencia”),
recurso genético ("el material genético de valor real o
potencial") y recurso biológico (“los recursos
genéticos, los organismos o partes de ellos, las poblaciones o cualquier otro
tipo de componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o
potencial para la humanidad").
En
materia de apropiación, o "acceso" a tales recursos, el Convenio exige:
1) un contrato (art. 15, inc.4); 2) el consentimiento fundamentado
previo de la parte contratante que proporciona los recursos (art. 15, inc.
5); y 3) intercambio de tecnología, incluida la protegida por patentes
y otros derechos de propiedad intelectual (arts. 15, num.7 y 16, num. 3). Por su
parte, en el numeral 3 del artículo 15 ("Acceso a los recursos genéticos")
se establece que sólo se podrá contratar sobre los recursos genéticos
de los que la parte suministradora sea "país de origen".
La
propuesta histórica de los países emergentes y ONG´s fue tratar a los
recursos genéticos como “patrimonio común de la humanidad” y mantenerlos
en el dominio público; en contraste los países industrializados y empresas
multinacionales insistieron en la aplicación la propiedad privada del sistema
de patentes. Cuando a comienzos de la década de los noventa la privatización
de la investigación agrícola se aceleró y los países emergentes que se
declaraban -hasta entonces- en pro del libre acceso y de un control político a
través de un marco y un foro multilateral, cambiaron los conceptos de
“patrimonio común” por “soberanía nacional” (art. 15 del Convenio), y
el “libre acceso para todos” fue sustituido por el “control de sus propios
recursos biológicos” (y los beneficios de ellos derivados) con la intención
de garantizar la participación de sus pueblos en la gestión de los mismos y en
la distribución de los beneficios.
CONVENIO
DE DIVERSIDAD BIOLÓGICA. Artículo 15. Acceso a los recursos genéticos
1.
En reconocimiento de los derechos soberanos de los Estados sobre sus recursos
naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos incumbe a
los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional.
5.
El acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento
fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a
menos que esa Parte decida otra cosa.
Previo
a la solicitud de la patente el National Institute of Health debería haber
verificado ante el gobierno de Papua Nueva Guinea (y el de los Hagahai)
si éstos aprobaban que las células Hagahai
–o la información contenida en ellas- llegaran a ser propiedad del gobierno
de los Estados Unidos. Pero la única documentación del National Institute of
Health sobre el consentimiento del gobierno de Hagahai y Papua Nueva Guinea para la exportación, investigación y
decisión de patentar células humanas exhibida fue la carta de aprobación ética
para el estudio de Jenkins de 1985 del National Geographic, y un misterioso
documento del Institute of Medical Research describiendo los procedimientos a
ser usados por los investigadores para el consentimiento oral.
Este último documento, sin embargo, llegó al National Institute of Health casi
5 años después que las muestras de sangre, el 21 de abril de 1994. Esto trae
consigo dudas acerca de la oportunidad en que se otorgó "el consentimiento
previo informado" casi cuatro años después que se presentó la
primera solicitud de patentes sobre células Hagahai
el 24 de agosto de 1990.
El
arribo de las pautas del Institute of Medical Research para el consentimiento
informado al National Institute of Health corresponde al período en que el Dr.
Stephen Finley del National Institute of Health estaba preparando una "revisión
histórica de la solicitud a la patente de Papua Nueva Guinea" para los
funcionarios de alto rango del National Institute of Health que estaban bajo
presión de los gobiernos, las ONGs y la prensa, para que explicaran por qué el
National Institute of Health estaba tratando de patentar partes de personas indígenas.
Aún más tarde, el National Institute of Health asegura que este informe
contiene "secretos comerciales e información comercial o
financiera" confidencial y rehusó entregar al público éste y otros
documentos relacionados.
El
National Institute of Health no tiene ninguna documentación que muestre que el
gobierno de Papua Nueva Guinea o los Hagahai
haya sido consultados previamente sobre la solicitud de la patente.
Tampoco la actividad descripta por Jenkins (ver up supra trascripción de
su informe al National Geographic) incluía, o permitía presumir que formaba
parte de su proyecto desarrollar extracciones y/o recabar el consentimiento para
hacerlo.
Ello es especialmente importante por cuanto la única persona en Papua Nueva
Guinea con la cual el National Institute of Health tuvo contacto escrito fue con
Carol Jenkins; más aun, el científico principal del National Institute of
Health en la patente, Dr. Richard Yanagihar, expresó "en ningún
momento los investigadores del National Institute of Health tuvieron interacción
directa con los Hagahai",
y la oficina FOIA del National Institute of Health confirmó que "los
archivos del National Institute of Health no contienen ningún acuerdo de
consentimiento informado"
Más
aún, al momento que los abogados del National Institute of Health tramitaban la
solicitud de la patente ante la Oficina de Patentes y Marcas Registradas (PTO)
de Estados Unidos, un "Coordinador de Desarrollo Tecnológico" del
National Institute of Health se dio cuenta de que Carol Jenkins, uno de los
cinco "inventores", no estaba empleada por el gobierno de los Estados
Unidos. Esto planteó problemas potenciales con la propiedad de los derechos de
"invención". Los otros de la lista eran todos investigadores del
National Institute of Health que, como parte del contrato de trabajo con el
National Institute of Health, habían hecho arreglos previos para asignar sus
derechos al gobierno. Sin embargo, el caso de Jenkins era diferente. El National
Institute of Health reaccionó mediante el envío de un fax a Jenkins solicitándole
que aclarara el interés del gobierno de PAPUA NUEVA GUINEA en la "invención".
Jenkins respondió el 4 de septiembre de 1990 con una nota manuscrita que decía
"Mi empleador al momento de la invención (y ahora también) es el
Instituto de Investigación Médica de Papua Nueva Guinea, un organismo
gubernamental. Mi contrato de empleo no dice nada acerca de asignar derechos de
patentes. No se espera de mí asignar derechos al gobierno de PAPUA NUEVA GUINEA
de acuerdo al Director del Instituto, Dr. M. Alpers."
Ello
fue tomado por la autoridades del National Institute of Health como base para
decir "que [en el caso que] involucra a Papua Nueva Guinea, el
gobierno [de ese país] eligió no retener sus derechos a la patente pero en
cambio permitió a los inventores retener sus derechos individuales";
con el fax de Carol Jenkins y la aprobación ética emitida para su investigación
de la National Geographic, como única documentación.
CONVENIO
DE DIVERSIDAD BIOLÓGICA. Artículo 8. Conservación in situ
j)
Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y
locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la
conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y
promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de
quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que
los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones
y prácticas se compartan equitativamente;
En
la Conferencia de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica en Yakarta,
un funcionario del Departamento de Estado de los Estados Unidos ofreció el
primer comentario público por parte del gobierno de los Estados Unidos sobre la
patente. El funcionario, leyendo de un documento preparado por el National
Institute of Health, aseguró que la decisión de patentar las células de los Hagahai
fue tomada solamente "a pedido" de las personas en Papua Nueva Guinea
y luego que se había comprobado un claro consentimiento por escrito de los Hagahai.
Adicionalmente, el funcionario del gobierno de los Estados Unidos proclamó, que
el motivo principal en el patentamiento de las células había sido
"proteger" a los Hagahai de
la explotación comercial por otros, y que el 50% de las regalías provenientes
de la patente serían transferidas a los Hagahai (aunque se mostró escéptico
acerca del valor comercial obtenible).
Pese
a que el director anterior del programa de antropología física de la Fundación
Nacional de Ciencia (fundación del gobierno de los Estados Unidos), afirmó que
"la solicitud de la patente especifica que... el 50% de cualquier ganancia
potencial iría a los mismos Hagahai".
De hecho, las postulaciones a patentes en Estados Unidos no dan cabida a
acuerdos de reparto de beneficios como parte del texto de la patente. Aún si
hubiera en el texto alguna mención de reparto de beneficios, ésta no
representaría un compromiso obligatorio. Una patente no es un contrato. En
lugar de eso, las patentes simplemente incluyen el(los) nombre(s) del "inventor(es)"
y, si corresponde, un "asignatario" para los derechos de las patentes,
que la mayoría de las veces es la institución o la empresa para la cual el
inventor(es) trabaja. Los convenios financieros sobre ganancias derivadas de la
patente se hacen separados y son hechos a discreción del asignatario, quien es
el único que tiene la disposición comercial de la patente. En el caso de la
patente Hagahai, el único asignatario
es el gobierno de los Estados Unidos. El argumento de que en la patente figura
un convenio para beneficiar a los Hagahai es jurídicamente insatisfactorio.
El
mencionar a una población en una patente, sostiene el director mencinado,
proporciona base legal para que el mencionado grupo obtenga beneficios de la
patente. Una patente de los Estados Unidos sobre un gen ligado a la enfermedad
de Alzheimer y el Parkinson (U.S. Patent 5.494.794) menciona pueblos indígenas
de Norte América, Senegal, Tibet, Nueva Guinea y la Cuenca del Amazonas, así
como 248 pueblos Caucásicos y 699 personas "de varios grupos étnicos"
además de un mención general de "Californianos y Georgeanos, Británicos,
Finlandeses, Italianos, Judíos, Arabes e Hindúes" y otros grupos. De
acuerdo a la lógica del director, los propietarios de la patente debieran
prepararse para enfrentar los complejos procedimientos de entregar los
beneficios a los casi mil millones de personas mencionadas en la patente. Pero,
en realidad, la mera mención de un grupo de pueblos o corporaciones en una
descripción de patente es descriptiva de los antecedentes y carece de
trascendencia legal respecto de la distribución de los beneficios de la
patente.
Por
otra parte, sin documento escrito que permita calcular correctamente los
porcentajes de participación en los beneficios, es imposible saber cuáles serán
los beneficios que se distribuirán entre los titulares de la patente, Papua
Nueva Guinea y los Hagahai, ni cómo se controla el gestión del
contenido económico de la patente.
Base
de cálculo de las regalías (un ejemplo): La mayoría de los acuerdos de
participación de los beneficios tienen la obsesión de las regalías. Pero a
menudo el verdadero significado de las cifras de regalías publicadas es poco
claro, y en ocasiones incluso confuso. Lo habitual es que las cifras de las
regalías mostradas en los estudios de caso de participación de los beneficios
hagan referencia a un porcentaje de un total indefinido, o se refieran a un
subporcentaje de una fracción desconocida de las ventas de un producto. Por
ejemplo, en 1995 la Universidad de Washington (St. Louis, Missouri), en asociación
con Monsanto y el gobierno de Estados Unidos, quiso firmar un acuerdo de
participación de los beneficios en base a derechos de patente para realizar
trabajos de prospección de plantas y conocimiento tradicional en territorios de
los pueblos aguaruna y los huambisa, en la Amazonia peruana. En informes
especiales con representantes aguaruna, Washington dijo al pueblo indígena que
recibiría una regalía del 25%. Los aguaruna entendieron que eso significaba
que recibirían el 25% de las ganancias de los productos patentados por Monsanto
basados en las muestras y conocimientos de sus territorios. En realidad, la
regalía de 25% representaba un cuarto (aproximadamente) del 1% de las regalías
de Monsanto correspondientes a la Universidad de Washington. En otras palabras,
el contrato decía que los aguaruna recibirían solamente una centésima parte
de lo que creían sería su participación: 0,25% en lugar de 25%.
La
patente de Papua Nueva Guinea, según lo dicho por del Departamento de Estado de
los Estados Unidos, parece ser vista por parte del gobierno de los Estados
Unidos como una nueva forma de ayuda a los países y regiones menos
desarrollados. Los costos de obtención y luego de mantenimiento de la patente a
lo largo de su vigencia probablemente alcanzarían casi los mil dólares por
cada uno de los poco menos de 400 Hagahai.
Algunos observadores, plantearon en la Reunión de las Partes en Yakarta, si el
gobierno de los Estados Unidos podría tomar esos valores para estimar una
retribución y así los Hagahai
recibirían dinero efectivo en vez de una patente tan cara sobre sus células
"inmortalizadas". No obstante la practicidad de la propuesta, queda
por ver si es dinero (en el sentido y contenido que se le da en Occidente) lo
que los Hagahai entienden por beneficios o resarcimiento por su aporte y
cuándo tales recompensas será percibidas efectivamente. Como ha dicho públicamente
repetidas veces el director el Institute of Medical Research en Papua Nueva
Guinea, el mencionar a los Hagahai en
las patentes "[ellos] podrían beneficiarse si en futuro lejano surge algún
desarrollo comercial a partir de este descubrimiento".
Toda
vez que los Estados Unidos no ha ratificado el Convenio de Diversidad Biológica,
no estaría –en principio- obligado por esa normativa pero es significativa la
propia legislación interna.
Como
una manera de proteger a las personas humanas, el gobierno de los Estados Unidos
(Code Of Federal Regulations. Title 45. Public Welfare. Department Of Health And Human Services. Part
46 - Protection Of Human Subjects) requiere que los investigadores del gobierno
(u otros que reciban financiamiento federal) obtengan el "consentimiento
informado" escrito de los sujetos humanos antes y durante la investigación.
El
consentimiento será imprescindible cuando las personas afectadas respondan al
concepto de “sujeto humano” según §46.102.f.: un individuo, de quien un
investigador (sea profesional o estudiante) llevando a cabo una investigación
obtiene: 1.- datos a través de la intervención o de la interacción con el
individuo, o 2.- información privada identificable.
Por
ejemplo, las muestras de sangre no deben ser extraídas por los investigadores
del gobierno sin antes obtener el "consentimiento informado legalmente
efectivo del sujeto, o del representante legalmente autorizado del sujeto."
El consentimiento informado requiere, entre otras cosas, que el investigador
proporcione una explicación acerca de los propósitos de la investigación, una
descripción de los riesgos razonablemente envueltos, un informe sobre
procedimientos alternativos apropiados de tratamiento, etc. Esta información
debe ser proporcionada en un lenguaje entendible por el sujeto o su
representante (§46.116).
Las
regulaciones del consentimiento informado no contienen un lenguaje específico
requiriendo que el/la investigador/a revele sus intenciones de presentar
reclamos sobre patentes de productos/procesos derivados del material genético
humano. Tampoco existe frase alguna requiriendo el revelar la posibilidad de
ganancias comerciales como resultado de la investigación. No obstante, las
regulaciones de consentimiento informado si requieren que los investigadores
proporcionen "una descripción de cualesquiera beneficios para el sujeto
o para otros que pudieran ser razonablemente esperados de dicha investigación,"
(§46.116.a.3),
y "nuevos y significativos hallazgos desarrollados durante el curso de
la investigación, los cuáles estén ligados a la disposición del paciente a
seguir participando en el estudio."(§46.116.b.5)
En
una valoración ética objetiva habría que plantearse -y eso sería lo
fundamental- que admitir que lo “humano” es reducible a lo “genético”
es intrínsecamente contrario a lo que se desea proteger y que, sobre esa línea
de pensamiento, identificar los genes propios del (esto es, exclusivamente
perteneciente al) género humano es imposible. La respuesta, al menos dentro
del sistema jurídico–económico ha preservar la libertad y el derecho de
desarrollo de los seres humanos y la protección de los ecosistemas como
variables indispensables para la conservación de la especie humana.
La
biogenética, por la razón apuntada, está sujeta a mecanismos de negociación:
la eficiencia, la rentabilidad y la productividad son valores que planteados
desde la economía adquieren dimensión jurídica. Intensos estudios sobre los
efectos de las normas del derecho de propiedad
han revelado que, por lo general, éstas forjan incentivos para un
comportamiento eficiente:
las normas jurídicas guían el comportamiento creando precios implícitos sobre
el mismo; probablemente, éstos se mantendrán para crear un uso más eficiente
de los recursos, dirigiendo el comportamiento hacia lo que podíamos denominar
el ideal público del derecho. Éste consigue servir al objetivo de hacer
una sociedad mejor al no limitarse a regular la práctica actualmente admisible;
antes bien, al trazar un derrotero hacia una práctica mejor.
De
este modo, una concepción del derecho entendido como ideal público podría
hablar en favor de las leyes contrarias a la apropiación de material viviente
afirmando la aspiración ética de constituir una sociedad en la que la gente no
se “adueña” de la vida (aún cuando pueda hacerlo a través de normas que
no contemplen los derechos humanos económicos o permita una distribución
inequitativa de los derechos de propiedad).
Otra
posición, afirmaría, por el contrario, que la protección a través de los
sistemas de propiedad industrial (v.gr. patentes de invención) de “formas de
materia viviente” podría ser considerado como ideal público por su aptitud
para estimular inversiones en innovaciones, “conjurada la amenaza de la
piratería, (habría) fuertes incentivos para invertir en nuevas y útiles
tecnologías”,
o vital para el avance de la investigación científica
(posibilitando a través de una medida de efecto equivalente la apropiación
del cuerpo humano, dependiente al fin de los progresos que comprometen su más
íntima naturaleza).
Por
otra parte, considerada la información genética humana como un aspecto de la
diversidad biológica del planeta, y como tal un activo negociable bajo pautas
especiales, la Convención sobre Diversidad Biológica (CBD) no ha podido
afrontar eficientemente la obligación legal –con que naciera- de conservar y
proteger es diversidad (incluso la humana) y de establecer procedimientos
obligatorios para el intercambio de recursos genéticos (incluso los humanos).
Tampoco ha podido –a pesar de los esfuerzos desarrollados en la cuarta
(Bratislava, 1998) y quinta (Nairobi, 2000) Reuniones de las Partes de la
Convención- crear un foro de acercamiento, una interfase de negociación o, al
menos, de preparación de las pautas negociables.
El
flujo de recursos genéticos humanos a mediados de los años ‘90 estaba ya a
un nivel que recordaba el flujo de material genético vegetal en la década de
1970. Actualmente, las muestras de tejido humano recolectadas por los
investigadores médicos del gobierno de los Estados Unidos (país que no ratificó
la Convención sobre Diversidad Biológica), por biólogos y bioquímicos de
poderosas universidades, ayudados y guiados por antropólogos de larga
experiencia en el trato y abordaje de comunidades originarias y locales, fluyen
libremente tanto hacia los investigadores del sector privado como hacia
investigadores militares (dentro del campo de la guerra biológica y la
inmunologización de soldados para penetrar en territorios sanitariamente
hostiles o desconocidos).
Decididamente
debe asumirse que la brecha cultural y económica no podrá ser sorteada con éxito
si las partes involucradas no explicitan claramente sus intereses e intenciones,
pues no se trata de una negociación comercial solamente, sino de la manipulación
del acervo biológico de la humanidad en su conjunto,
·
hallasen o no bajo
investigación concreta todos o algunos de los pueblos que la componen, o
·
tengan o no
conciencia de su pertenencia y de los alcances globales de ella, o
·
sea o no esa
conciencia producto del mismo proceso ontológico.
El
sistema de patentes es un sistema patrimonial de derecho privado, así ha sido
concebido y desarrollado,
la estructura y sus motivaciones socio-económico-políticas responden a parámetros
culturales que no coinciden -en principio- con la de todas las naciones del
mundo.
Tampoco
es coincidente el concepto de beneficio, ni aún lo son las unidades de valor y
medida de los bienes que permitan un vehículo económico de distribución,
medianamente universal.
La
ciencia significa ir más allá de lo que conocemos, llegar a la “verdad” de
las cosas... pero, como es obvio, esa verdad no suenan como indicador conocido,
ahí es donde aparece el caos en el imaginario social.
Los
hábitos, pensamientos, opiniones son similares a los rizos de retroalimentación
negativos que giran una y otra vez para mantenernos, esencialmente, en el mismo
lugar conocido. Se necesitan tales rizos para mantener la estabilidad de la
sociedad; pero también pueden ser deletéreos y constrictivos de esa otra
aspiración que da cauce a ese “ir más allá”, para lo cual se debe entrar
en contacto con el “movimiento de la verdad” que cuestiona constantemente lo
que vemos y lo que pensamos, se debe vivir no sólo la certeza sino la duda, la
turbulencia de la incertidumbre.
Las
biotecnologías nos retan a aceptar la bifurcación y la ampliación: a partir
de un no esperado momento científico, a partir de un hecho eventual que bifurca
un momento de verdad y amplía nuestro universo y la da lugar a la
autoorganización que será siempre “definitivamente inacabada” (tal como lo
decía Marcel Duchamp respecto de sus principales obras).
Al
igual que en la ciencia, la labor de creación también significa ir en busca;
en sus trabajos, Cezanne se empecinó en captar la verdad exacta de la percepción
instantánea en la medida en que lo conectaba con la vida que tenía ante sus
ojos. Hacía pequeños movimientos de cabeza a medida que pintaba, y cada nueva
mirada cambiaba la escena por completo y cuestionaba lo que previamente había
visto. Sus pinturas –intentando captar y decir la “verdad”- constituyen lo
que se ha dado en llamar la “duda de Cezanne”. En la fluctuación de esas
pequeñas sensaciones se hallaba la verdad de su percepción.
En
este panorama es donde trabaja (o recoge el guante) el Derecho. Si se quiere
realizar una tarea creativa, posibilitadora del desarrollo humano se habrá de
convivir con el caos de la búsqueda de la verdad. De otro modo sólo se
propondrá un régimen estable, pero tanático, deletéreo. La elección es
nuestra.
La
proporción entre el costo y el beneficio de un determinado adelanto tecnológico,
las reacciones religiosas a ciertos proyectos, el costo global de ciertas políticas
científicas, su adecuación con los imperativos de los derechos humanos, de la
seguridad medioambiental -entre otros- tienen en el campo del derecho su espacio
en la constitución de la norma.
Pero
el no iniciar una pendiente peligrosa para el sostén del género humano sobre
este planeta no se logrará con normas prohibitivas –que fácilmente pueden
ser burladas aún a costo de sanciones gravosas- sino desde la conciencia de que
los objetivos de superación humana no pasan por lo físico (ni siquiera lo genético)
sino por lo que el hombre tiene de hombre: su espíritu.
Así,
lo científicamente verdadero negociará con lo socialmente útil, lo económicamente
rentable, lo políticamente realizable, de acuerdo a lo establecido como lo éticamente
deseable.
Sólo debemos asegurarnos que todos los “interesados” estén presentes en el
diálogo para que la interface sea operativa y cumpla con los parámetros de
equidad que hoy son rasgo definitorio del estadio evolutivo de nuestra
civilización¨
