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EL MARCO GENERAL DE LA CUESTIÓN DEL ACCESO A LOS RECURSOS GENETICOS. EL CONVENIO SOBRE LA
DIVERSIDAD BIOLOGICA EN LA ARGENTINA Y LA CUESTIÓN DEL ACCESO EN NUESTRO PAIS.
por Marcelo Turnes.
b) Condiciones convenidas y enfoques contractuales. c) Opciones y mecanismos para la distribución de beneficios. a) Convenio INTA-Universidad de Arizona ICGB-América Latina b) Normativa nacional y provincial.
4.1.-
El acceso a los recursos genéticos. El artículo 15 del Convenio sobre la
Diversidad Biológica. Su aplicación y problemas relacionados.
Es
posible que parte del contenido de algunos puntos del Capítulo anterior (Relación
del Convenio sobre la Diversidad Biológica con otros Convenios Internacionales
atinentes a la Propiedad
Intelectual) vuelvan a ser tratados en este Capítulo, ello sucede debido a que
no hay compartimentos estancos entre los diversos contenidos que posee el ámbito
del tratamiento jurídico de los recursos genéticos, también por tratarse de
un complejo sistema de normas y
datos susceptibles de ser enfocados desde diversos puntos, para llegar a lugares
semejantes, y a que, al fin y al cabo, como diría el ecólogo catalán Ramón
Margalef, la redundancia protege la información. Tomaremos
como base de la cuestión del acceso a los recursos genéticos y sus problemas
conexos al artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, que se
refiere a los derechos y obligaciones relativos al acceso a los recursos genéticos
y también trata sobre el retorno de beneficios derivados de la subsiguiente
utilización de recursos genéticos. Este artículo está compuesto de
apartados, que expresan lo siguiente: a)
En reconocimiento a los derechos soberanos de los Estados sobre sus
recursos naturales, la facultad de regular el acceso a los recursos genéticos
incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional.
Cada
Parte Contratante procurará crear condiciones para facilitar a otras Partes
Contratantes el acceso a los recursos genéticos para utilizaciones
ambientalmente adecuadas, y no imponer restricciones contrarias
a los objetivos del presente Convenio. A
los efectos del presente Convenio, los recursos genéticos suministrados por una
Parte Contratante a los que se refiera este artículo y los artículos 16 y 19
son únicamente los suministrados por Partes Contratantes que son países de
origen de esos recursos o por las Partes que hayan adquirido los recursos genéticos
de conformidad con el presente Convenio. Cuando
se conceda acceso, éste será en
condiciones mutuamente convenidas y estará sometido a lo dispuesto en el
presente artículo. El
acceso a los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado
previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos, a menos que esa
Parte decida otra cosa. Cada
Parte Contratante procurará promover y realizar investigaciones científicas
basadas en los recursos genéticos proporcionados por otras Partes Contratantes
con la plena participación de otras Partes Contratantes, de ser posible en
ellas. Cada
Parte Contratante tomará medidas legislativas, administrativas o de política,
según proceda, de conformidad con los artículos 16 y 19 y, cuando sea
necesario, por conducto del mecanismo financiero previsto en los artículos 20 y
21, para compartir en forma justa y equitativa los resultados de las actividades
de investigación y desarrollo y los beneficios derivados de la utilización
comercial y de otra índole de los recursos genéticos con la Parte Contratante
que aporta estos recursos. Esa participación se llevará acabo en condiciones
mutuamente acordadas. En
cuanto al contenido del apartado cabe destacar que el Convenio sobre la
Diversidad Biológica es el primer instrumento internacional que reconoce los
derechos soberanos de los Estados sobre los recursos genéticos dentro de su
jurisdicción y la correspondiente autoridad o competencia para regular y
controlar el acceso.
En cuanto al apartado 3, cabe
observar que sólo los recursos genéticos suministrados por las Partes
Contratantes que son países de origen y los suministrados por las Partes
Contratantes que han adquirido los recursos genéticos de conformidad con el
Convenio sobre la Diversidad Biológica, facultan a quien los suministra a gozar
de los beneficios contemplados en el Convenio.
Queda así excluidos de estos beneficios dos casos específicos: los
recursos adquiridos antes de la entrada en vigor del Convenio y los recursos adquiridos
ilegalmente después de la entrada en vigor del Convenio. El
apartado 4 trata de un punto fundamental, cual es el de las condiciones de acceso a los recursos genéticos, estableciendo que
las mismas deberán ser mutuamente
convenidas, lo que implica una negociación
entre la Parte Contratante que concede el acceso y la otra - no
necesariamente otro Estado - que desee acceder a los recursos genéticos. El
apartado 5, íntimamente relacionado con el anterior, establece que el acceso a
los recursos genéticos estará sometido al consentimiento fundamentado previo
de la Parte Contratante que proporcione los recursos genéticos, lo que implica
necesariamente un mutuo acuerdo previo a este consentimiento. La frase "a
menos que esa Parte decida otra cosa" tiene una implicancia fundamental:
cada Parte debe establecer un procedimiento
legal de acceso, y de no hacerlo, perdería la posibilidad de controlar en
forma efectiva el acceso de un usuario y por lo tanto, podría perder la
posibilidad de participar en futuros beneficios. Esto es ya ha ocurrido, como se
verá más adelante, en el caso de Argentina, y podría volver a ocurrir, ya que
en el presente aún no posee una ley nacional de contenidos mínimos que regule
el acceso a los recursos genéticos a su territorio. Según
la Guía del Convenio sobre la Diversidad Biológica, editada por el Centro de
Derecho Ambiental de la Unión Mundial para la Naturaleza (UICN)[1],
esta legislación podría establecer, entre los puntos principales: 1) El ámbito
de aplicación, especialmente que recursos genéticos in-situ o ex-situ
están sujetos al consentimiento fundamentado previo; 2) si es necesario
pagar un derecho de acceso o de recolección u otras licencias; 3) restricciones
generales, incluyendo restricciones sobre uso futuro, tales como límites a la
recolección; restricciones en la utilización por terceros y a su transferencia
así como especificaciones para usos ambientalmente adecuados, que podrían más
tarde en una transacción específica; 4) si el usuario debe realizar informes
periódicos relativos al uso subsiguiente de los recursos genéticos, la forma
del informe y a quién debería ser enviado; 5) la política del gobierno sobre
colaboración en la investigación, incluyendo derechos de propiedad intelectual
y la participación en los beneficios derivados de los recursos genéticos así
como normas relativas a la distribución recibidos por el Estado conforme a un
acuerdo de acceso, entre entidades públicas y privadas del país; 6)
restricciones a la exportación, incluyendo el requisito de un informe o lista
de lo que se ha recolectado y dónde, multas por la exportación
sin el consentimiento fundamentado previo o políticas para un futuro
acceso en dichos casos; 7) restricciones sobre bioseguridad para asegurar el
intercambio seguro de recursos genéticos; 8) un procedimiento de apelación
para los casos en que el acceso es denegado. La
legislación puede también establecer un punto
focal para coordinar e implementar los acuerdos de acceso. El
apartado 7 requiere que cada Parte Contratante adopte medidas legislativas,
administrativas o de política para compartir en forma justa y equitativa los
beneficios con la Parte Contratante que aporta los recursos genéticos. Los
beneficios a compartir podrían ser: 1) los resultados de la investigación y
desarrollo; y 2) los beneficios comerciales u otros derivados de la utilización
de los recursos genéticos. Como dato importante, hay que tener en cuenta que la
mayoría de los beneficios que este apartado contempla compartir se dan en el
sector privado. El compartir beneficios implicará negociaciones en cada caso
particular de acceso a los recursos genéticos. Pueden
presentarse una serie de problemas en cuanto al punto anterior. Así, en cuanto
a la información que debería ser proporcionada por el usuario de los recursos
genéticos accedidos, puede ocurrir que estos recursos genéticos, debido a una
categorización amplia (por ejemplo, plantas vasculares del región semiárida
de la Patagonia argentina) aún no hayan sido colectados, o cuando el producto
final a obtener de estos recursos genéticos aún no se determinó (puede variar
desde un antibiótico a un gen que otorgue resistencia a un pesticida, etc), o
cuando el usuario final del producto aún no ha sido determinado (el gen y su
producto puede ser aislado por una Universidad y su patente comercial ser cedida
u otorgada a una empresa privada). Pero
si bien no siempre será posible determinar cómo se utilizarán los recursos
genéticos proporcionados, o qué valor comercial tendrá un producto final
obtenido con o desde esa información genética, se puede idear mecanismos idóneos
para compartir futuros beneficios (puede ir desde el pago de un derecho por cada
muestra a una regalía mínima como un porcentaje de las ganancias netas del
producto obtenido). Como
una muestra de la importancia que posee el tema del acceso a los recursos genéticos
a nivel internacional, en este caso regional, en abril del año 2.000 la Oficina
Regional para América Latina y el Caribe de la FAO ha iniciado el proceso
elaboración de una guía para la formulación de normativas que regulen el
acceso y la propiedad intelectual de los recursos fitogenéticos (en este caso
el tema del acceso se restringe a un clase de recursos genéticos dentro del
colectivo de ellos, cuales son los recursos fitogenéticos o recursos genéticos
de origen vegetal). Por
otro lado, diversos Convenios Internacionales que se relacionan con el Convenio
sobre la Diversidad Biológica en cuanto el tema del acceso a los recursos genéticos,
teniendo en su gran mayoría como contenido principal a los Derechos de
Propiedad Intelectual, ya que el tema del acceso se relaciona de forma casi
inseparable con la distribución de los beneficios resultantes de ese acceso,
distribución que resultará conformada, mayormente, por la aplicación de estos
derechos y la estructura legal de los mismos en el país proveedor de los
recursos. De
los Convenios relevantes al acceso, una amplia mayoría ya fue analizada
en el apartado anterior (Relación del Convenio sobre la Diversidad Biológica
con otros Convenios Internacionales Atinentes a la Propiedad Intelectual). Estos
Convenios son: el Convenio sobre la Diversidad Biológica, del 22 de mayo de
1992, ratificado por 178 países, teniendo como no firmante a los Estados
Unidos; el Acuerdo sobre Aspectos de la Propiedad Intelectual Relacionados con
el Comercio (ADPIC), ratificado por 138 países al 8 de setiembre del 2000, no
firmado, entre otros, por China y Rusia; el Convenio para la Protección de las
Obtenciones Vegetales de la Unión para la Protección de las Obtenciones
Vegetales (UPOV), firmado el 2 de diciembre de 1961, con 46 miembros al 24 de
setiembre del 2000. Su acta fue revisada y modificada en 1972, 1978 y 1991; el
Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos de la FAO, que hasta
la fecha no tiene status legal, aprobado en la Conferencia de la FAO en 1983; y
a nivel regional en América Latina se destaca la Decisión 486 de la Comunidad
Andina (Régimen Común sobre la Propiedad Industrial) del 14 de setiembre del
2000, la decisión 345 de la Comunidad Andina (Régimen Común de Protección a
los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales) del 21 de octubre de
1993 y la Decisión 391 de la Comunidad Andina (Régimen Común sobre el Acceso a los Recursos Genéticos) del 2 de julio de
1996. La
armonización de estos diferentes convenios en lo que hace al acceso a los
recurso genéticos y la distribución de sus beneficios es una ardua y compleja
tarea, que aún no ha sido completada en el derecho internacional debido a
normas y principios contradictorios entre los mismo, y tampoco en los derechos
nacionales. Según
Jan Wendt y Juan Izquierdo[2]
(La Práctica del Acceso a los Recursos Genéticos y de los Derechos de
Obtenciones Vegetales en América Latina) se pueden identificar cinco ventajas básicas
derivadas de la regulación del acceso a los recursos genéticos: 1.-
Disponibilidad de una base legal para regular el acceso y proteger los propios
recursos genéticos. Todavía en muchos países no existe esta base y la
forma del acceso depende de la actitud y voluntad de los prospectores. La base
legal es además fundamental para la obtención de beneficios posteriores. 2.-
Disponibilidad de una herramienta para poder controlar el uso de los recursos
genéticos y ejercer la soberanía sobre ellos. En países que no tienen
regulado el acceso no existe información sobre las especies que se colectan, la
cantidad de material colectado y su destino, tanto destino geográfico como
destino de uso. A veces un cierto tipo de uso de los recursos genéticos no esta
conforme con la ética o los
intereses del país o de las comunidades en las cuales se colectó. Sin regulación
legal no es posible impedir este tipo de uso indeseable. 3.-
Disponibilidad de mecanismos que permitan
compartir los beneficios que surgen del aprovechamiento de los recursos genéticos.
Cada recurso natural (genético en este caso en especial) tiene un cierto valor
aunque antes de su comercialización raras veces se conoce exactamente. Sin
embargo, muchas veces, el país y en especial las comunidades locales han
contribuido de manera fundamental a
conocer, conservar y mejorar los recursos genéticos, sea en forma de desarrollo
de variedades locales de plantas con destino a alimento o de uso medicinal. Esta
contribución debe ser reconocida, fundamentalmente a través de la repartición
adecuada de los beneficios derivados de los recursos en cuestión y basados en
la contribución mencionada con el fin de incentivar al país y las comunidades
locales a seguir desarrollándolos y a conservarlos . 4.-
La facilitación de la transferencia de
tecnología y el mejor intercambio de los recursos genéticos entre los actores
involucrados en el uso de estos recursos. Eso se debe al hecho que si hay
reglamentos y procedimientos claros con autoridades nacionales definidos, los
tiempos de los trámites y costos para realizar transferencias disminuyen. 5.-
Un mejor conocimiento de los recursos existentes, su uso actual y potencial y su
valor real. La buena aplicación de una regulación de acceso debería
implicar la registración del recurso accedido con información accesoria acerca
del tipo de ambiente en que se encuentra, su estado de conservación, el estado
de conservación del material accedido (la especie o una población de la
misma), su uso actual o potencial y los conocimientos locales asociados al
recurso). Esta información, que debería ser obtenida y procesada por quien
accede al recurso, sería proporcionada de manera gratuita, por ejemplo en la
Argentina, tanto a la Nación, a través del Organismo que actúe como punto
focal en la aplicación del Convenio sobre la Diversidad Biológica (hoy día la
Secretaría de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental) y a la Provincia de
la cual se extraería el recurso genético. Como
muestra de la fundamental importancia del acceso a los recursos genéticos y la
distribución de sus beneficios, el tema fue tratado en todas las reuniones de
la Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica. En
la Quinta Reunión, celebrada en Nairobi, Kenya, del 15 al 26 de mayo de 2000,
un grupo de expertos en acceso y distribución de beneficios, establecido por
Cuarta la Conferencia de las Partes en su cuarta reunión, elaboró un informe
para la Quinta Conferencia de las Partes, con una serie de conclusiones claves
para ayudar a las Partes a llevar adelante acuerdos en materia de acceso y
distribución de beneficios en la forma prevista por el Convenio. Este
Grupo de expertos (Grupo de
Trabajo) se concentró en los siguientes puntos:
b)
Condiciones convenidas y enfoques contractuales.
El
Grupo de Trabajo estableció en cuanto a este punto, que era prematuro, debido a
la variedad de casos particulares (de contratos de acceso) y al carácter dinámico
de los regímenes jurídicos para aplicar el acceso, para que la Conferencia de
las Partes elaborase directrices o principios (por ejemplo bajo la forma de un Código
de Conducta, o Contrato Modelo) para los arreglos contractuales. También expresó
que la certeza y claridad jurídica facilitan el acceso el acceso y el uso de
los recursos genéticos y contribuyen a establecer condiciones convenidas de
conformidad con los objetivos del Convenio. A este fin, es fundamental, entre
otras cosas, que los gobiernos definan la autoridad para determinar el acceso. Por
otro lado, teniendo en cuenta que uno de los objetivos del Convenio sobre la
Diversidad Biológica es regular el acceso a los recursos genéticos entre las
Partes, más no impedirlo o dificultarlo, el Grupo de Trabajo hace hincapié en
mecanismos para disminuir los llamados "gastos de transacción", que
pueden llegar a disminuir el valor del acceso a recursos genéticos al reducir
el interés de los usuarios y la ganancia neta de los proveedores de estos
recursos. Según el Grupo de Trabajo, los siguientes elementos reducirían el
costo de transacción:
Un
punto importante para este Grupo de Trabajo es el que los gobiernos designen
centros de coordinación o autoridades de acceso en relación al acceso a los
recursos genéticos, las que deberían tener la capacidad, entre otras funciones
de prestar asesoramiento sobre los requisitos sobre los requisitos para el
acceso en las condiciones convenidas, y cumplir un rol importante en el proceso
de negociación y en asegurar la equidad de las condiciones convenidas (ver más
adelante la aplicación del Convenio sobre la Diversidad Biológica en la
Argentina. Por lo tanto, deberían proporcionar certeza legal y de ese modo
contribuir a bajar los costos de la transacción o transacciones.
Numerosos países (por ejemplo los
países del Pacto Andino) han logrado progresos de importancia en la elaboración
de la base jurídica para su régimen de acceso y distribución de beneficios
(la Argentina todavía no avanzó al respecto en forma global, ver más
adelante). Pero aún la mayoría de los países (entre ellos Argentina) se
encuentran en una etapa inicial de elaboración de sus regímenes. Aún así,
incluso ante la ausencia de legislación nacional, estos países pueden negociar
contratos que respondan al espíritu del Convenio y cumplan con sus objetivos.
En cuanto a los arreglos
contractuales en sí mismos, para el Grupo de Trabajo es fundamental que se
tengan en cuenta los arreglos comerciales desde el principio. Pero como en el
caso de los recursos genéticos, muchas veces es difícil predecir desde un
principio el uso comercial de un producto biológico
derivado, hay etapas claves en el proceso desde las cuáles se pueden sentar las
bases para abordar modificaciones (contempladas) en los arreglos. Por ejemplo:
la solicitud de una patente por el usuario (accedente) puede servir de base para
renegociar las condiciones del contrato.
Como punto especial referente al
acceso a los recursos genéticos, el Grupo de Trabajo reconoció el carácter
especial de los recursos genéticos para la alimentación y agricultura e
identificó las características diferenciales de estos recursos:
El
Grupo de Trabajo convino en la necesidad de contar con soluciones distintas en
relación con los recursos genéticos para la alimentación y la agricultura,
por ejemplo a través de la elaboración de regímenes multilaterales (ver más
arriba acerca del Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la
Alimentación y la Agricultura). En
cuanto a la distribución de beneficios, problema o cuestión íntimamente
relacionada al acceso (tanto que este Grupo de Expertos las trata
conjuntamente), se observó que se obtienen beneficios de la comercialización
de productos derivados utilizan recursos genéticos como fuente de innovación,
y por lo tanto sería importante que el ámbito de los contratos se extienda a
toda la gama de aplicaciones de la biotecnología además de los recursos genéticos
a los que se concede el acceso (El artículo 2 del Convenio sobre la Diversidad
Biológica define la Biotecnología como "toda aplicación tecnológica que
utilice sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados para la creación
o modificación de productos o procesos para fines específicos). Hoy
día, la mayoría de la accesión a los recursos genéticos no se limitan a una
simple relación entre un usuario y un proveedor. En la investigación y
desarrollo de los recursos genéticos y sus productos derivados tanto para fines
académicos como sobre todo los comerciales, intervienen varias partes que
contribuyen en forma distinta al producto final (ver Contrato INTA-Universidad
de Arizona). Incluso en un proyecto específico pueden participar más de una
asociado académico, gubernamental e industrial, incluso de diferentes países
(sobre un recurso genético accedido en otro determinado país). Tal
como se pondrá de manifiesto al analizar el Contrato INTA-Universidad de
Arizona, el número de estos colaboradores ha aumentado en los últimos años, a
desarrollarse actividades cada vez más especializadas. Así la prospección de
muestras, su preparación y distribución (envío al usuario), así como su
puesta a prueba, el análisis, desarrollo de un producto y su comercialización
se realiza con la participación de varias organizaciones. Por
lo tanto, es preciso que en los arreglos contractuales (que en el caso del
acceso tendrá como parte necesaria una entidad gubernamental del país
accedido) y en los mecanismos para permitir este acceso se prevea esta
complejidad a través de enfoques que protejan los intereses de todas las
partes, siendo vital que las mismas conozcan los arreglos pertinentes
preexistentes a un arreglo en preparación (esto es vital para el país accedido
o proveedor de los recursos genéticos). c)
Opciones y mecanismos para la distribución de beneficios.
Los
beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos pueden ser
monetarios o de carácter no monetario. Como ejemplos de beneficios monetarios
cabe citar:
Entre
los ejemplos de beneficios de carácter no monetario cabe citar:
§
Creación de la
capacidad institucional; y
Según
el Grupo de Trabajo, aparte de los beneficios de carácter monetario que
menciona en el punto anterior, existen otro de este carácter que frecuentemente
no se tienen en cuenta en las deliberaciones sobre la distribución de
beneficios, pudiéndose citar: Los
inventarios biológicos y estudios sistemáticos (la sistemática es la
clasificación jerárquica de los seres vivos), llevadas a cabo por o con la
colaboración de la parte accedente al recurso genético, pueden proporcionar
beneficios de importancia para la conservación y utilización sostenible de la
diversidad biológica; Contribuciones
a la economía local, por ejemplo a través de un convenio por el cual la planta
de la cual se extrajo un recurso genético
y/o se patentó una sustancia con actividad biológica (propia de esa país)
se cultive en el mismo para la producción de del producto natural necesario
para el producto comercial. (ver más arriba el caso del Endod). Beneficios
para la salud pública en los países de origen, en los casos en que los
arreglos de acceso y distribución de beneficios incluyan un compromiso por
parte de la empresa que solicita recursos genéticos, de invertir o prestar
apoyo a la investigación sobre enfermedades locales de importancia que cuentan
con una inversión relativamente reducida del sector privado (local). Las
relaciones entre instituciones o personas que pueden surgir de un acuerdo de
acceso y distribución de beneficios y las actividades subsiguientes de
colaboración en el marco de ese acuerdo, por ejemplo entre una universidad
local y un centro internacional de investigación. Recursos
humanos y materiales que refuerzan las funciones del personal responsable de la
administración e imposición de la reglamentación del acceso. Por
otra parte, según este Grupo de Trabajo, la determinación y recompensa de los
beneficiarios en un arreglo específico de acceso y distribución de beneficios
(pueden ser simultáneamente, por ejemplo, una comunidad indígena o de
cultivadores tradicionales, una provincia y un gobierno nacional, una
Universidad o Instituto de Investigación, etc.), quienes tienen derecho a una
parte de los beneficios previstos, es un elemento crucial para lograr una
"distribución justa y equitativa de beneficios", influyendo los tipos
de beneficiarios en la elección del tipo de beneficios incluidos en un acuerdo.
Como
un punto fundamental a tener en cuenta, se estableció, en base a la experiencia
previa, que la vigilancia (control) de la aplicación de las condiciones para la
distribución de beneficios en los
acuerdos de acceso y distribución de beneficios no es fácil, especialmente en los casos en que los beneficios son a
largo plazo y el desarrollo de los productos tiene lugar fuera del país de
origen, complicándose el cuadro debido a que la participación en muchos de los
acuerdos de acceso y distribución de beneficios es de carácter múltiple, con
participación de diversas partes y transferencia de recursos a terceras partes
(no incluidas en el contrato de acceso). d)
Legislación de acceso.
Según
el Grupo de Trabajo sobre acceso y distribución de beneficios es fundamental, a
fin de cumplir con los objetivos del Convenio sobre la Diversidad Biológica,
que al elaborar las leyes de acceso se tengan en cuenta tanto los objetivos de
la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica, como
los relacionados al acceso y la distribución de beneficios. Así, las leyes de
acceso deberían garantizar que las actividades de acceso no ocasionen un
impacto ambiental adverso y fomenten la utilización sostenible de los recursos
genéticos y, además que la distribución de los beneficios esté dirigida a
contribuir a las medidas de conservación y para mejorar el nivel de vida de las
comunidades.(Esto último es lo más difícil de lograr en países
subdesarrollados o aún no desarrollados con un endémica y altísima tasa de
corrupción).
Dentro de las pautas establecidas
por las Conferencias de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica,
se estableció que las Partes debían realizar la llamada estrategia nacional de
diversidad biológica, siendo fundamental que las medidas legislativas,
administrativas y de política se basen en esta estrategia. Así, aunque
actualmente los arreglos
contractuales son el mecanismo principal de acceso a los recursos genéticos y
distribución de los beneficios, es necesario que exista legislación para
garantizar que los arreglos contractuales son compatibles con los objetivos de
política nacionales y cumplen con los objetivos de acceso y distribución de
beneficios del Convenio sobre la Diversidad Biológica. Según el Grupo de
Trabajo, la legislación de los países proveedores de recursos genéticos podría
simplificarse a medida que los países receptores de recursos genéticos adopten
medidas legislativas o normativas para velar que las personas jurídicas o físicas
del país han cumplido con la legislación de acceso y distribución de
beneficios de los países proveedores. En este sentido, el Grupo de Trabajo
recomendó a la Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica
la posibilidad de elaborar directrices o principios internacionales para estas
medidas.
En cuanto al alcance de la legislación
de acceso, debe tenerse presente que el término recursos genéticos se define
en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, ofreciendo un punto de partida
apropiado para el alcance de la legislación de acceso, pero para garantizar que
exista un alcance eficiente y apropiado en la legislación nacional u otras
medidas para reglamentar el acceso, las Partes podrían tener en cuenta:
El
Grupo de Trabajo también hace mención a la problemática de los
llamados"productos derivados". Se denominan así a las sustancias biológicas
(proteínas, ácidos grasos, ácidos nucleicos, azúcares, terpenos, alcaloides,
resinas, etc.) derivadas de la información contenida en los genes (o sea en los
recursos genéticos). Se discute si es conveniente su inclusión en la legislación
de acceso, tal como sucede con los recursos
genéticos, existiendo en cuanto a esto posturas diferentes, unas a favor y
otras en contra. Si
hubo acuerdo en cuanto a que estos derivados destinados a ser utilizados con fines científicos o comerciales deberían
estar sujetos a términos mutuamente convenidos y a arreglos de distribución de
beneficios relacionados con los recursos genéticos de los que se derivan. Es
fundamental también que la legislación de acceso considere a consentimiento
fundamentado previo, tal como lo establece el apartado 5 del Artículo 15 del
Convenio sobre la Diversidad Biológica ("El acceso a los recursos genéticos
estará sometido al consentimiento fundamentado previo de la Parte Contratante
que proporciona los recursos, a menos que esa Parte decida otra cosa."). Es
así que el consentimiento fundamentado previo se erige en procedimiento
esencial de cualquier contrato de acceso. En
cuanto a su ubicación temporal, según el Grupo de Trabajo mencionado, se debe
tratar de obtener un consentimiento fundamentado previo con suficiente antelación
para que tenga sentido tanto para los que procuran obtener acceso como para los
que lo otorgan, para que se pueda examinar en forma adecuada la información
proporcionada, y si bien este período debe ser lo bastante prolongado para que
todos los interesados puedan evaluar en forma adecuada la información, no ha de
ser lo bastante prolongado como par convertirse en un impedimento para los
usuarios potenciales que procuran obtener el acceso. Por lo tanto sería ideal
establecer una fecha límite predeterminda y clara. Por
otro lado, el consentimiento fundamentado previo debería otorgarse sólo para
usos específicos del material genético accedido. Si bien en principio puede
llegar a otorgarse un consentimiento fundamentado previo para varios usos, para
todo uso diferente del original/ales previsto/s, será necesaria una nueva
solicitud de consentimiento fundamentado previo. Es fundamental que los
potenciales accedentes, proporcionen información en la cantidad y calidad
adecuadas para que el país y partes proveedoras puedan adoptar una decisión
fundamentada, o sea el consentimiento fundamentado previo habrá de otorgarse en
base a los mejores conocimientos existentes en el momento de acordar el acceso y
debería estipular claramente los usos permitidos con el requisito de un nuevo
consentimiento fundamentado previo para cambios de uso o usos imprevistos. El
consentimiento fundamentado previo debería proporcionar a los solicitantes del
acceso una certidumbre jurídica que les permita estar seguros de que se han
solicitado todos los consentimientos necesarios, debiéndose estipular
claramente el alcance del consentimiento otorgado. Las Partes Contratantes deberían
prestar asistencia a los solicitantes del acceso para determinar a quién deben
pedir el consentimiento. Este
consentimiento fundamentado previo puede ser necesario a diferentes niveles, así
a nivel nacional y también a veces a un nivel subnacional, por ejemplo por
provincias o regiones, o por organismos u organizaciones a quienes se ha
delegado esa autoridad o con quiénes se la comparte, inclusive las comunidades
indígenas o de agricultores tradicionales en caso de estar contempladas en la
legislación. Hasta
que no hayan establecido leyes de acceso, las Partes podrían adoptar medidas
voluntarias tales como las Directrices de Políticas Comunes de los Jardines Botánicos
para el Acceso a los Recursos Genéticos y la Distribución de Beneficios; el Código
de Conducta Internacional sobre la Utilización Sostenible y Reglamentación de Acceso
a los Microorganismos (MOSSAIC), etc. Un
punto especialmente considerado por el Grupo de Trabajo, en cuanto a los
aspectos de procedimiento en materia de consentimiento fundamentado previo es su
relación con las comunidades indígenas y locales. Según él, la elaboración
de leyes sobre acceso, así como los Convenios Internacionales sobre los
derechos humanos de los pueblos indígenas, han reforzado y ampliado las
obligaciones que se establecen en el inciso j) del artículo 8 del Convenio
sobre la Diversidad Biológica (El artículo 8 dice "Cada Parte
Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: .......inciso j) Con
arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y
locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la
conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá
su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes
posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los
beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas
se compartan equitativamente."). Es así que los requisitos en relación a
las comunidades indígenas y locales con anterioridad al acceso, y las
obligaciones en cuanto procurar el consentimiento fundamentado previo para las
actividades de recolección, se traducen en la necesidad
de determinar y conocer los derechos sobre los conocimientos
tradicionales, las innovaciones y las prácticas de estas comunidades indígenas
y locales. En
Filipina, la Comunidad Andina, Australia, etc, las leyes de acceso han
reconocido los derechos de las comunidades indígenas y locales a tomar
decisiones respecto del acceso a los recursos de sus territorios o tierras, así
como a sus conocimientos, innovaciones o prácticas. Por otro lado, cada vez en
mayor medida los países que han adoptado leyes de acceso han iniciado procesos
para la elaboración de leyes sui generis para determinar los derechos de las
comunidades locales e indígenas respecto de sus conocimientos, innovaciones y
prácticas. Es
así que en mayo de 1995, el Gobierno de Filipinas emitió la Orden Ejecutiva
Presidencial nº 247, titulada "Directrices Reglamentarias y
Establecimiento de un Marco Legal para la Prospección de los Recursos Biológicos
y Genéticos, sus Subproductos y Derivados, con Fines Científicos y Comerciales
y para Otros Fines." Dicha Orden establece un marco para las actividades de
prospección emprendidas en el ámbito de la diversidad biológica, y prevé
obligaciones para obtener el consentimiento fundamentado previo tanto de parte del Gobierno como de parte
de las comunidades culturales indígenas. (Sección 2), condiciones mínimas
para los acuerdos de investigación universitaria y comercial (Sección 5),
requisitos para la distribución de los beneficios
y la creación de una estructura institucional que actúe como Autoridad
Competente Nacional en la materia (Secciones 6 y 7). En
julio de 1996, la Comisión del Acuerdo de Cartagena o "Pacto Andino",
adoptó una medida de alcance regional para regular el acceso y distribución de
beneficios en Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. Mediante la decisión
391 se adoptó el "Sistema común de Acceso a los Recursos Genéticos (o
"Sistema Común de Acceso del
Pacto Andino"), cuyo objetivo consiste en "reglamentar el acceso a los
recursos genéticos de los Países Miembros y a los derivados de aquéllos con
miras a: Crear
condiciones que permitan una distribución justa y equitativa de los beneficios
derivados de dicho acceso; Establecer
una base para que se reconozcan y valoricen los recursos genéticos, sus
derivados y componentes intangibles asociados, especialmente cuando los procesos
involucren la participación de las comunidades indígenas, afroamericanas y
locales; Fomentar
la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de los
recursos biológicos que contienen recursos genéticos; Promover
la consolidación y desarrollo de capacidades técnicas, tecnológicas y científicas
a nivel local, nacional y subregional y Fortalecer
la capacidad negociadora de los Países Miembros." De
conformidad con el Sistema Común de Acceso del Pacto Andino, los solicitantes
que busquen acceso deben obtener el consentimiento fundamentado previo de parte de la Autoridad Competente
Nacional y las comunidades indígenas, afroamericanas y locales y compartir los
beneficios con ellas. En el Artículo 1 se define la Autoridad Competente
Nacional como la autoridad u órgano público designado por cada país miembro y
autorizado para suministrar el recurso genético o sus derivados y, por lo
tanto, para firmar o fiscalizar los contratos de acceso, emprender las acciones
contempladas en el Sistema Común y asegurar su cumplimiento. El Sistema Común
establece la mecánica de un proceso de otorgamiento de permisos, la exigencia
de la notificación pública, la participación de los ciudadanos de los países
en actividades de investigación, el apoyo a la conservación y la utilización
sostenible, la transferencia de tecnología,, procedimientos de presentación de
informes científicos y el depósito de especímenes justificantes. Aunque
el Sistema Común de Acceso del Pacto Andino adquirió fuerza obligatoria
para los países miembros a contar de su publicación en la Gaceta
Oficial el 17 de julio de 1996. Cada país debe promulgar su propia legislación
secundaria a fin de cumplir con sus obligaciones. En
cuanto al acceso, también es fundamental que los países usuarios de recursos
genéticos establezcan requisitos o medidas tendientes a asegurar el respeto al
consentimiento fundamentado previo de los países proveedores. Algunas de estas
medidas a tomar en el país usuario pueden ser:
El
Grupo de Trabajo considera que es fundamental la elaboración de directrices a
nivel internacional (puede ser bajo la forma de un Convenio, un Compromiso
Internacional, un Código de Conducta vinculante, etc.)
para el acceso a los recursos genéticos y la distribución de beneficios
a fin de garantizar que estén en consonancia con los objetivos del Convenio.
Los derechos de propiedad
intelectual pueden cumplir una importante función en cuanto a cumplimiento del
consentimiento fundamentado previo, es así que en cuanto al procedimiento de
solicitud de derechos de propiedad intelectual sobre un "invento" que
haya utilizado material genético, algunas legislaciones ya establecen que el
solicitante presente pruebas del consentimiento fundamentado previo.
Dentro de este tema, en el delicado
punto de la protección de los conocimientos tradicionales, el Grupo de Trabajo
expresó a la Conferencia de las Partes (COP 5) que debería examinar la manera
de facilitar el progreso respecto a:
El
Grupo de Trabajó estimó también que:
Es
menester lograr que el otorgamiento de los derechos de propiedad intelectual no
impida la continuación del uso consuetudinario de los recursos genéticos y los
conocimientos conexos. Es
necesario tener en cuenta la labor
de todos los órganos competentes, incluidos los que obran a nivel de la
comunidad, nacionales, regionales e internacionales, y en particular, la labor
de los órganos con arreglo al Convenio sobre la Diversidad Biológica, así
como la labor de otras organizaciones internacionales, tales como la Organización
de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la Organización
Mundial de Comercio (OMC) y la Organización de las Naciones Unidas para la
Agricultura y la Alimentación (FAO). En
cuanto a los Derechos de Propiedad Intelectual y la Distribución de Beneficios,
en sentido amplio, el Grupo de Trabajo estableció una serie de elementos que
deberían tenerse en cuenta como parámetros de orientación para los arreglos
contractuales:
Hoy
día, los arreglos contractuales constituyen el principal mecanismo para
concertar acuerdos de acceso y para aplicar la distribución de beneficios, y
los términos (cláusulas) mutuamente convenidas son el núcleo en el proceso de
los contratos. No obstante, el marco legislativo, administrativo y de política
es esencial para garantizar que los arreglos contractuales satisfacen las metas
de la política nacional y contribuyen a los objetivos del Convenio sobre la
Diversidad Biológica en materia de acceso y distribución de beneficios. 4.2.-
El Convenio sobre la Diversidad Biológica en nuestro país. La problemática de
la implementación del Convenio
sobre Diversidad Biológica en nuestro derecho federal. El Convenio INTA-
Universidad de Arizona. Crítica. Normativa nacional y provincial. El Convenio
Nación-Provincias a través del COFEMA.
El
7 de septiembre de 1999, nuestro
Congreso aprobó el Convenio sobre la Diversidad Biológica, adoptado y abierto
a la firma en Río del Janeiro, República Federativa del Brasil el 5 de junio
de 1992 , siendo publicado en el Boletín Oficial el día 6 de octubre de 1999,
bajo el número de Ley 24.375.
El Preámbulo de dicho Convenio, que como tal no establece por
sí mismo obligaciones, pero sí contenidos importantes para el desarrollo del
derecho consuetudinario internacional o
para establecer obligaciones específicas en acuerdos futuros, tales como
protocolos, establece "Las Partes Contratantes, ......Reafirmando que
los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios recursos biológicos,.....Reconociendo la estrecha y tradicional dependencia de muchas
comunidades locales y poblaciones indígenas que tienen sistema de vida
tradicionales, basados en sus recursos biológicos, y la conveniencia de
compartir equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de
los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes
para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible
de sus componentes, ....Reconociendo que
el desarrollo económico y social y la erradicación de la pobreza son
prioridades básicas y fundamentales de los países en desarrollo,....Conscientes
de que la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica
tienen importancia crítica para satisfacer las necesidades alimentarias, de
salud y de otra naturaleza de la población mundial en crecimiento, para
lo que son esenciales el acceso a los recursos genéticos y a las tecnologías,
y la participación en esos recursos y tecnologías,....
Como
se observa, junto a la reafirmación de los derechos soberanos de los Estados
sobre sus propios recursos biológicos (en sentido amplio, dentro de los cuáles
se hallan los recursos genéticos), otro párrafo establece que es esencial para
satisfacer las necesidades alimentarias, de salud y de otra naturaleza de la
población mundial en crecimiento, son esenciales el
acceso a los recursos genéticos y a las tecnologías, y la participación en
esos recursos y tecnologías.
O
sea que al lado del reconocimiento de la soberanía de los Estados sobre sus
recursos biológicos, nos encontramos con un párrafo en el Preámbulo del
Convenio sobre la Diversidad Biológica que nos habla de lo "esencial"
del del acceso a los recursos genéticos
(observemos que hay un mayor grado de determinación) para la satisfacción de
necesidades elementales de la humanidad, lo que implica el correlativo deber
implícito de los Estados firmantes del Convenio al
no impedimento de ese acceso, sino su correspondiente regulación.
Uno de los caracteres inherentes a
la soberanía de los Estados, es el de legislar en el ámbito del respectivo
territorio, sin más limitaciones que las emergentes de los ordenamientos
constitucionales legales internos y de las obligaciones libremente contraídas
en el orden internacional o por intermedio de organismos supranacionales. Este
principio, conocido como de territorialidad de las leyes, asume alcance general
y tiene aplicación en todas las disciplinas jurídicas[3],
incluído, naturalmente, el derecho ambiental o de los recursos naturales. Sin
embargo, en relación a los recursos genéticos, el ejercicio de esta soberanía
se debe coordinar, tal como lo expresa Teodora Zamudio en su trabajo "El
Convenio sobre la Diversidad Biológica en América Latina", a nivel
regional entre países (y lo mismo cabe agregar, entre estados o provincias de
un mismo país), con la cuestión del acceso a los mismo, la cual plantea un
problema: por lo general los ecosistemas son compartidos por más de un Estado
Nacional, o provincial, en su caso, por lo que los recursos genéticos tendrá
varios países de origen, excepto que sean endemias, vale decir, especies
localizadas en un área geográfica pequeña, la cual por lo tanto puede
pertenecer a un solo país (o a una sola provincia). Por lo tanto, la soberanía
de los Estados sobre sus recursos genéticos, en este caso, debería negociarse
en acuerdos regionales como forma de evitar la competencia desleal en torno al
desarrollo de industrias vinculadas con la biotecnología.[4]
Esta aspecto es también relevante
en el ámbito interno de cada país de organización federal o confederada, en
el cual se habrá de resolver la legitimación (sea nacional o provincial o
estadual, o compartida) para contratar las bioprospecciones que se planteen y
para considerar la especial (legitimación) planteada en el caso de que las
mismas involucren el conocimiento
nativo de las poblaciones locales e indígenas.
Como ejemplo regional en Latinoamérica
de un régimen común de acceso a los recursos genéticos, cabe mencionar el
establecido entre los países de la Comunidad Andina conocido como el "Régimen
Común de Acceso a los Recursos Genéticos", contenido en la Decisión 391
promulgada e incluida en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, Año XII, Número
213 del 17 de julio de 1996. Dicho instrumento jurídico se produjo de acuerdo a
la Decisión 345 del mismo conjunto de países, correspondiente al "Régimen
Común de Protección a los
Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales", la cual señalaba que:
"los países miembros aprobarán, antes del 31 de diciembre de 1994, un Régimen
Común sobre acceso a los recursos biogenéticos y garantía a la bioseguridad
de la subregión, de conformidad con lo dispuesto en el Convenio sobre la
Diversidad Biológica, CBD, adoptado en Rió de Janeiro el 5 de junio de
1992".
En cuanto a la
Argentina, cuya forma de Estado es federal, lo cual plantea como dijimos
anteriormente plantea una serie de conflictos, para analizar la problemática de
la implementación del Convenio de Diversidad Biológica, debemos partir del
derecho constitucional. En nuestro derecho positivo, como lo expresa Juan
Rodrigo Walsh la Constitución Nacional no reconoce expresamente derechos o
relaciones de propiedad, privada o pública, sobre los recursos naturales en
general, y entre ellos los genéticos en particular, sino que estatuye una
jerarquía de tutela que servirá para fundar los actos legislativos, y
posteriormente, los administrativos que puedan enmarcar o encausar los derechos
y acciones ejercidos por el Estado Nacional o los Estados Provinciales y los
particulares.[5]
Por lo tanto es fundamental partir
para el análisis del tema que nos ocupa, en cuanto a la distribución de
competencias en materia ambiental, comenzar por tomar en cuenta el art. 41 de la
Constitución Nacional, el cual establece: "Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin
comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlos.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización
racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biológica, y
a la información y educación ambientales. Corresponde
a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección y, a las Provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos". De
esta manera, según Bustamante Alsina, "el nuevo artículo 41 de la
Constitución Nacional reformada pone fin al acuciante problema de las
competencias en el ejercicio del poder de policía ambiental. En adelante,
corresponde a la Nación dictar las normas legales necesarias para la tutela del
ambiente en toda la República, que contengan los presupuestos mínimos de
protección. Concurrentemente incumbe a las provincias dictar las disposiciones
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales, lo cual significa que las infracciones administrativas a las normas de
seguridad preventivas, así como las violaciones a las normas de fondo que dicte
el gobierno nacional, ya sean de carácter represivo o resarcitorio (penales o
civiles) serán juzgadas en las respectivas jurisdicciones locales donde se
hubieren cometido las faltas o los ilícitos ambientales. El Gobierno de la Nación
por disposición constitucional asume los poderes de policía que corresponden a
la tutela ambiental en todo el territorio de la República, para que el Congreso
de la Nación dicte la normativa básica que establezca los presupuestos mínimos
de protección del ambiente, de los recursos naturales, del patrimonio natural y
cultural, de la diversidad biológica,
de la información y educación ambientales. En
concurrencia con esta atribución
legislativa fundamental que la reforma constitucional pone en manos del Congreso
de la Nación, las legislaturas provinciales deben dictar las necesarias normas
complementarias de aplicación en sus respectivas jurisdicciones, de manera de
hacer efectiva esa protección constitucional adecuándola a las modalidades y
particularidades del medio ambiente y desarrollo propio de cada una de
ellas."[6]
Otro constitucionalista, Sabsay,
tiene un punto de vista algo diferente. Para él, la reforma ha producido una
nueva delegación de facultades desde las provincias hacia la Nación, más no
resulta fácil la determinación, según él, del "cuantum" de esta
delegación, lo cual se constituya en una problemática esencial en el ámbito
de los recursos naturales, y en especial en cuanto a los recursos genéticos.
Según este último autor, la Argentina acusa un elevado déficit en
materia de federalismo, debido en gran medida a una tendencia de larga data por
la cual, de un modo u otro, en materia de facultades concurrentes a de asuntos
que merecían un reparto de
facultades entre los dos niveles de gobierno (por caso la recaudación de los
impuestos indirectos), la interpretación o la práctica fue llevando a la
atribución de nuevas esferas de competencia propia y exclusiva a favor de la
Nación (gobierno federal).
Así, se llegó a afrontar desde la
Nación la mayoría de estas facultades concurrentes, configurándose una suerte
de federalismo de "imposición", donde el gobierno federal, con mayor
poder real, predomina siempre sobre sus contrapartes provinciales más débiles,
obligándolas a acatar soluciones provenientes de su centro de decisión (como
en el caso del régimen de explotación de los hidrocarburos), cuestión que
podría volver a plantearse, de algún modo, en tema del acceso a los recursos
genéticos y la distribución de sus beneficios (ver más adelante el caso del
Convenio INTA-Universidad de Arizona).[7]
La experiencia en la materia de
otros países con forma de Estado federal, pueden ser ilustrativas. Así en el
caso de Australia se firmó en 1992 un "Acuerdo Intergubernamental sobre el
Medio Ambiente", entre todos los niveles de gobierno involucrados en la
cuestión (Comunidad Australiana (Nación), estados (Provincias) y municipios a
través de un proceso de discusión y participación. Este Acuerdo pone de
manifiesto el carácter interjurisdiccional que adquieren las cuestiones ligadas
al medio ambiente, y que en un sistema federal la eficacia y eficiencia de todo
proceso administrativo o político en dicha área está en relación directa
con: "El
grado de definición que tienen los roles y las responsabilidades de los
diferentes niveles de gobierno; El
Grado de eliminación de situaciones de superposición de funciones entre
niveles de gobierno; El grado de organización de procesos efectivos de cooperación entre niveles de gobierno en temas ambientales...." La
sección segunda del Acuerdo titulada "Roles de las Partes,
responsabilidades e Intereses" responde a los puntos anteriores, consagrándose
a la elaboración de mecanismos adecuados para resolver problemas de competencia
, solución de conflictos y compatibilización de intereses. Según
el autor antes citado, para dilucidar la distribución de competencias entre la
Nación y las Provincias en relación al nuevo artículo 41 de la Constitución
Nacional, debemos partir de que el deslinde de competencias entre ellas surge de
la misma, independientemente del
tema que se trate, más en relación a lo ambiental debemos tener en cuenta que
nuestra Constitución data de mediados del siglo XIX, por lo que esta temática
no aparecía en su articulado. Hoy día, luego de la reforma de 1994, a la
cuestión se refiere la cláusula contenida en el párrafo 3º del nuevo artículo
41, el cual expresa que "corresponde a la Nación dictar normas que
contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales". Como
principio general, la división de competencia entre la Nación y las Provincias
surge de la aplicación del art. 121, según el cual las Provincias conservan
todo el poder no delegado a la Nación. O sea que la Nación posee una
competencia de excepción , ya que ella debe resultar de una delegación
expresa, hecha a su favor por parte de las provincias. Las provincias tienen
una competencia general, formada por las restantes atribuciones. Nuestra
Constitución también establece que la competencia nacional es de jerarquía
superior a la provincial y por lo tanto, suprema Por
otro lado, expresa Sabsay, en el artículo 124 la Constitución expresa que
"corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos
naturales existentes en su territorio, disposición que debe ser atentamente
considerada, en la medida en que en general al titular del dominio sobre un bien
le corresponde el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo. Por lo tanto a
las Provincias, como titulares del dominio de los recursos naturales, les
correspondería el ejercicio de las jurisdicciones a ser ejercitadas sobre los
mismos. Cada una de dichas jurisdicciones se corresponderá con alguna función
de gobierno que hace a la utilización del recurso sobre el cual ella se ejerce. Más
en materia ambiental, se ha producido se ha producido una delegación a favor de
la Nación en lo que hace a la determinación de "presupuestos mínimos"
para la protección ambiental, presupuestos que han de aplicarse al manejo y
conservación de los recursos naturales, y entre ellos, a los recursos genéticos. Así,
haciendo jugar el artículo 41 con el artículo 124 en forma armónica, cabe
pensar que esta delegación (facultad de la Nación para dictar estos
"presupuestos mínimos que habrán de ser comunes a todas las Provincias
como una base normativa), se efectuó bajo la condición de que su ejercicio no
importe un "vaciamiento" del dominio que tienen las Provincias sobre
estos recursos (vaciamiento que ya se ha producido en ciertos casos a través de
la extensión de la jurisdicción nacional sobre ciertas áreas (el mar
adyacente a costas provinciales), y a ciertos recursos (los hidrocarburos).[8] Desde
esta perspectiva, la dificultad consiste en traducir en norma operativas el artículo
41, con el trazado de la línea divisoria entre las potestades nacionales y
provinciales. Sabsay
se manifiesta de acuerdo en lograr una base consensuada entre la Nación y las
provincias de manera de lograr este trazado, expresando que la reglamentación
del artículo 41 no puede
concretarse en una única norma, a la manera de un Código Ambiental (de ser esa
la idea del constituyente habría incluido la materia ambiental entre los códigos
del artículo 75 inciso 12), y tampoco sería una solución adecuada desde el
punto de vista práctico debido a la dinámica de esta materia. También se
manifiesta a favor de dictar en primer lugar una suerte de ley general
conteniendo, fundamentalmente, las siguientes cuestiones:
También
considera de incumbencia ambiental lo referente a daño ambiental,
responsabilidad y seguros
especiales, a igual de los delitos ambientales que a su criterio deberían
formar parte de un capítulo especial del Código Penal. Luego de elaborada la
norma general, se podría comenzar a trabajar sobre cada materia especial (por
ejemplo, podría empezar a trabajarse sobre una ley que regulara los
presupuestos mínimos acerca del acceso y distribución de beneficios sobre los
recursos genéticos). En
cuanto al tema que nos ocupa, vale decir la diversidad biológica, y en especial
como uno de sus componentes a la variabilidad genética o recursos genéticos,
Ana María Benzi[9]
(Biodiversidad, marco regulatorio del acceso a los recursos genéticos y su
control), nos recuerda que en apartado dos del artículo 41 se determinan
principios que deberán observar los poderes públicos, en todas sus
actuaciones, tales como el de la utilización racional de los recursos
naturales, el de la preservación del patrimonio natural y cultural y el de la preservación
de la diversidad biológica, esta última, como dijimos, comprensiva de la
diversidad genética. Esta
autora nos hace notar que el derecho ambiental, que enmarca jurídicamente
lo relacionado con el artículo 41, en vista del bien jurídico tutelado y la
finalidad de bien común que persigue, si bien interdisciplinario, puede
considerarse como integrando básicamente del Derecho Administrativo, y a la
protección del medio ambiente en particular, de intervención administrativa,
por lo tanto, debería entenderse que se trata básicamente de una materia de
naturaleza local. Más
por la naturaleza de la materia, que puede asumir implicancias regionales (vale
decir, trascender el territorio de una Provincia), y aún tenerla internacional,
se requiere, según la autora, que la legislación responda a una unidad, a
presupuestos mínimos de protección acordes
con una política ambiental nacional que a su vez recepte los principios de la
normativa supranacional (como el Convenio sobre la Diversidad Biológica) a los
cuales nuestro Estado se halle vinculado. Es
así como vimos, que el artículo 41 atribuye a la Nación la facultad
(competencia) de dictar leyes generales, que determinen los presupuestos mínimos,
"sin alterar las jurisdicciones locales, conservando las provincias la
facultad para "complementar" estos presupuestos mínimos que
conformaran la legislación homogénea que deberán receptar en forma
obligatoria todas las provincias en la materia ambiental legislada por el
Congreso en cuanto exprese estos presupuestos mínimos. Así, hay una potestad
provincial de legislación provincial sobre la materia ambiental (ubicando en
ella a los recursos naturales y dentro de éstos a los recursos genéticos), que
tiene como presupuesto la observancia de pautas básicas (presupuestos mínimos
de protección) fijadas en la legislación nacional. Por
otro lado, en vistas de que, como vimos, el dominio originario de los recursos
naturales corresponde a cada provincia en el ámbito de su territorio, la
regulación de tales recursos se mantiene como competencia de las mismas, con
las excepciones que se determinan en cuanto a delegación al gobierno nacional
(por ejemplo, en cuanto al establecimiento de presupuestos mínimos de protección
en cuanto al ambiente). Como
vimos, la Ley 24.375, Aprobatoria del Convenio sobre la Diversidad Biológica es
la norma rectora del uso y conservación de la biodiversidad, y en especial, del
uso conservación de los recursos
genéticos en nuestro país, siendo sus objetivos fundamentales (por lo tanto,
también los de la Ley 24.375): 1) la conservación de la diversidad biológica;
2) la utilización sostenible de sus componentes; y 3) la participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos
genéticos. En cuanto a las disposiciones del Convenio en sí, dice Ana María Benzi : "Las disposiciones del Convenio son en cu |
