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por Teodora
Zamudio
Introducir la
cultura de contratos exclusivos basados en regalías potenciales y otros
beneficios, puede crear fácilmente desconfianza y confusión dentro y entre las
comunidades y socavar los sistemas tradicionales de intercambio y participación
de los beneficios. Un representante de PRATEC, una organización no
gubernamental peruana que trabaja con campesinos andinos, dice lo siguiente:
"Podemos socavar [los valores culturales] al cambiar la práctica de
"hacer amigos" por la de "firmar contratos", tan apreciados
por los occidentales bien intencionados"
Es importante
tener en claro que el asunto no se refiere a si un acuerdo o contrato específico
puede ser beneficioso para una comunidad local o un grupo de pueblos indígenas,
o en qué medida puede llegar a serlo. En casos concretos, la firma de un
acuerdo sobre biodiversidad puede constituir una estrategia válida para las
comunidades locales, los pueblos indígenas o los gobiernos para obtener
beneficios o proteger la innovación local. Hay casos en que se ha obtenido
consentimiento, se han firmado acuerdos y se recibieron ciertos beneficios a
nivel local. El tema aquí es que las transacciones comerciales bilaterales de
biodiversidad están siendo impuestas como el modelo para la participación
de los beneficios.
Esto resulta
evidente si se analizan las recomendaciones emanadas de las reuniones del
Convenio sobre la Diversidad Biológica. En octubre de 1999, un Grupo de
Expertos del Convenio sobre la Diversidad Biológica se reunió en Costa Rica
para discutir a fondo la participación de los beneficios. El hecho de que la
sede fuera Costa Rica no deja de ser significativo. El INBio (Instituto Nacional
de Biodiversidad), llevó la discusión sobre la participación de los
beneficios a niveles internacionales hace varios años, cuando firmó un acuerdo
bilateral con la gigante farmacéutica estadounidense Merck, en la que concedía
a la trasnacional el derecho a explotar la rica biodiversidad del país. Poco
sorprende que el grupo de expertos concluyera que los acuerdos contractuales son
el principal mecanismo para transferir los beneficios derivados de la
biodiversidad y reconociera la necesidad de atemperar la transparencia con la
confidencialidad y de adaptarse a las demandas de la industria en materia de
derechos de propiedad intelectual, para no perder el interés de las empresas.
Consiguientemente, lo que se entendía como necesidades para la creación de
capacidad a escala de los gobiernos y comunidades locales en el Sur, se tradujo
en desarrollo de inventarios, capacitación en negociación de contratos y técnicas
de redacción de documentos jurídicos. No exactamente lo que se propondría
para propiciar la participación "justa y equitativa" de los
beneficios.
Los
proponentes de la participación de los beneficios parecen reforzar el problema
a medida que buscan su solución. Fue el creciente control de los recursos genéticos
por un puñado de conglomerados industriales del Norte lo que dio origen en
primer lugar al debate sobre la participación de los beneficios. Fue la
iniquidad de los actores comerciales en los países ricos, que hicieron dinero a
costa de las comunidades locales de los países pobres, lo que condujo al
reclamo de la participación "justa y equitativa" de los
beneficios. ¿Convertir a los agricultores y bosques del Sur en un mercado biológico
es la solución, o por el contrario es el escollo a la promoción de la
participación de los beneficios a través del mejoramiento de la utilización pública
y de las comunidades de esa diversidad? Hasta ahora, la experiencia que ha
habido en materia de iniciativas de biocomercio no inspiran confianza en el
enfoque en cuestión.
Al mismo
tiempo, se han documentado casos en los que han surgido controversias con relación
a la posibilidad de aceptar compartir un conocimiento considerado sagrado por
algunos miembros de la comunidad. Esto es exactamente lo que sucedió con la
tribu kani de Kerala en torno a una fruta conocida como Arogyappacha.
En este caso, el acuerdo "contribuyó a crear animosidad dentro de una
tribu ya dividida, y el problema de cómo compartir los beneficios con quienes
se oponen, sigue en gran medida sin resolverse"
Tanto
los usuarios públicos como privados han de enfrentar costos de transacción
para la obtención de los principios activos que “alimentan” las industrias
biotecnológicas. En el caso del germoplasma la FAO ha llevado a cabo estudios
en ese sentido comparando las economías de los acuerdos bilaterales y
multilaterales (esquema –este último- propuesto
por dicha organización).
Cuadro
1
Acuerdos (por año) estimados como involucrados bajo
diferentes escenarios de intercambio bilaterales/multilaterales
|
Tipo
de contrato
|
Exclusivamente
bilaterales
|
Escenarios
limitadamente multilaterales
|
Escenarios
ampliamente multilaterales
|
Abiertos
|
|
Acuerdos
por año
|
400
– 2,000
|
200
– 500
|
80
– 200
|
20
– 40
|
|
Impacto
|
La
mayoría de los acuerdos está basada en formas que involucra multi-
cultivos y multi- intercambios para reducir costos de transacción a
través de economías de escala.
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Amplia
reducción en el monto de germoplasma sujeto a acuerdos bilaterales, no
obstante un amplio número de acuerdos no involucran muchos cultivos
estratégica y regionalmente importantes.
|
Muchos
países dependen ampliamente de escenarios multilaterales para evitar
costos incrementales de transacción.
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En
este ámbito, sólo cultivos industriales están involucrados
en negociaciones bilaterales y hay –no obstante- pocos acuerdos
que afectan más probablemente cultivos específicos.
|
Los esquemas
plurianuales de acceso múltiple presumen que los acuerdos serán pactados por
un período promedio de cinco años, para reducir los costos de transacción.
Bajo la presunción de que los costos del intercambio bilateral producirán la
caída sustancial de los mismos, el análisis asume que solo un reducido número
de operadores (el análisis parte de la base de calcular 40 usuarios[3]
por cada 10 proveedores) estará involucrado en acuerdos y que estos operadores
ubicarán todos los cultivos en cinco categorías, las cuales serán la base de
los acuerdos entre usuarios y proveedores, con un total de 400 convenios anuales
(de vigencia quinquenal). El número actual
de acuerdos podría caer en algún punto entre el límite superior de 100
usuarios y 100 proveedores y el nivel de actividad, produciendo un promedio de
2.000 convenios anuales (con vigencia quinquenal).
Los niveles
corrientes de intercambio de germoplasma no
mejorado, mantenidos por los bancos de genes, han sido estimados en
aproximadamente entre 100.000 y 800.000(operaciones intercambio). No
obstante, el esquema pluri-anual de acceso múltiple usado en la base de cálculo
de este estudio podría subestimar los costos de negociación de los acuerdos
bilaterales en un rango de 50 a 250, dependiendo de la exacta combinación de
aquellos esquemas y de convenios específicos.
Cuadro
2
Costos de transacción
bajo diferentes escenarios de acceso y distribución de beneficios (costos
anuales en millones de U$S)
|
Tipos
de contratos
|
Exclusivamente
bilaterales
|
Escenarios
limitadamente multilaterales
|
Escenarios
ampliamente multilaterales
|
Abiertos
|
|
|
4
– 20
|
2
– 5
|
0.8
– 2
|
0.2
– 0.4
|
|
Costos
de localización previos a la distribución
|
7.7
|
1.4
|
1.0
|
0.5
|
|
Costos
de localización posteriores a la distribución
|
10
- 50
|
5
– 12.5
|
2
- 5
|
0.5
– 1.0
|
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Costos
totales de transacción (TC)
|
22
- 78
|
8
– 19
|
3.8
– 8
|
1.2
– 1.9
|
Con la firma
y ratificación del Convenio sobre la Diversidad Biológica, los Estados han
reafirmado y consagrado su soberanía sobre los recursos biológicos, pero también
han instituido responsabilidades explícitas, especialmente en lo referente a
las normas de acceso a los recursos genéticos y transferencia de los mismos; al
intercambio de información; a la cooperación científica y técnica; a la
gestión de la biotecnología y a la distribución de los beneficios;
compatibilizándolos con los ordenamientos de propiedad industrial nacionales e
internacionales vigentes..
Ello puede
provocar controversias dadas las disparidades teleológicas de uno y otro
sistema al verificarse disparidades macroeconómicas y las consecuentes
diferencias de ‘peso’ en las negociaciones sobre las que se fundamentan los
tratados internacionales y sus protocolos en los foros de discusión y decisión,
tales como la Organización Mundial del Comercio y la Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual.
Algunos casos
podrán ilustrar la dificultad para establecer la magnitud de las prestaciones
involucradas en el acceso:
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En 1995 la Universidad de
Washington (St. Louis, Missouri), en asociación con Monsanto y el gobierno
de Estados Unidos, quiso firmar un acuerdo de participación de los
beneficios en base a derechos de patente para realizar trabajos de prospección
de plantas y conocimiento tradicional en territorios de los pueblos aguaruna
y los huambisa, en la Amazonia
peruana. En informes especiales con representantes aguaruna, la universidad prometió al pueblo indígena que
recibiría una regalía del 25%. Los aguaruna
entendieron que eso significaba que recibirían el 25% de las ganancias de
los productos patentados por Monsanto (basados en las muestras y
conocimientos de sus territorios). En realidad, la regalía de 25%
representaba un cuarto (aproximadamente) del 1% de las regalías de que
Monsanto prometía a la Universidad de Washington. En otras palabras, el
contrato decía que los aguaruna
recibirían solamente una centésima parte de lo que creían sería su
participación: 0,25% en lugar de 25%. |
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En el estudio de caso de
1998 para el Convenio de Diversidad Biológica sobre el programa del Grupo
Cooperativo Internacional para la Biodiversidad (ICBG, por sus siglas en
inglés), en África,
se presenta una información igualmente ambigua sobre regalías que, en ese
caso, preveía que el ejército de Estados Unidos daría el 20% de "todas
las regalías y otras consideraciones" a los inventores, 50% de
"todos los ingresos por concepto
de regalías y otras consideraciones"
a una ONG que trabaja en bioprospección en Nigeria y Camerún, y 30% de
"todos los ingresos por concepto
de regalías y otras consideraciones" al propio programa de
investigación de enfermedades tropicales del instituto del ejército. El
50% para conservación podría parecer generoso. Pero, ¿el 50% de qué? el
50% de las ganancias derivadas de las invenciones o el 50% de las ventas de
cualquier tipo de fármaco. Además, en la medida en que el propio informe
sobre el caso lo admite, la posibilidad de percibir ese porcentaje
es bajo porque el proyecto se dedica a enfermedades tropicales en las
que las trasnacionales farmacéuticas no están interesadas
ya que no son rentables
(quienes usualmente las padecen carecen de los recursos para proveerse de
medicamentos sofisticados y de altos precios). Se trata de una aceptación
significativa: a pesar de las numerosas páginas dedicadas a elaborar los
detalles de los acuerdos de participación de los beneficios, el informe
admite que probablemente nunca se concretarán.
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El último
caso reseñado trae a consideración la poca injerencia que los proveedores de
principios activos tienen en las decisiones comerciales de desarrollo y
explotación de los productos que pudieran resultar, además de la nula
participación en otras cuestiones empresariales como fijación de precios,
cantidad de producción, estrategia de distribución y, finalmente, rendición
de cuentas.
Tampoco las
empresas tienen muy claro con quiénes pactar las etapas de bioprospección y
etnobioprospección dada la natural distribución de las especies y géneros de
organismos.
Quedan
al descubierto dos problemas iniciales: por un lado, los ecosistemas no
reconocen fronteras políticas, y , salvo las endemias, todos los recursos genéticos
tienen varios países de origen. Por lo tanto, es dable pensar que la soberanía
de los Estados, en este punto, deberá ampliarse en acuerdos regionales, si se
desea evitar la competencia desleal frente a las industrias vinculadas
estrechamente con la biotecnología.
Por el otro lado, los contratos de acceso no se realizarán entre países,
sino entre instituciones públicas y/o privadas, dada la concentración de la
industria y de la investigación biotecnológicas en las grandes corporaciones
internacionales. La representación del Estado en esos contratos queda
supeditada a lo que establezca cada legislación nacional. Advirtiendo el obstáculo
que esto último puede constituir para el cumplimiento del Convenio, el artículo
17, num. 5 insta a los Estados Parte a cooperar a este respecto "de
conformidad con la legislación nacional y el derecho internacional para
velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los objetivos del presente
Convenio." (sobre este punto se ahondará en el siguiente capítulo).
En
realidad, la firma de los contratos bilaterales de acceso incorpora ya –y esto
parece pasar inadvertido- a las comunidades tradicionales al sistema de la
propiedad industrial, los “asocia” a las empresas y laboratorios al
estipular que su contribución será retribuida con un porcentaje de las regalías
que los productos y procesos patentables devenguen por su comercialización en
el mercado.
Por otra
parte, la participación en los beneficios no puede reducirse a una compensación
económica, por la concesión del acceso a los recursos biológicos y
conocimientos colectivos, y a la creación de derechos de monopolio. Estos son
elementos inalienables de la herencia intergeneracional. En un contexto de
derechos de patentes, sencillamente no es posible compartir beneficios. Cabe
considerar a qué bienes y en qué magnitudes los proveedores asignan la categoría
de beneficio, de acuerdo con sus intereses y necesidades.
La imposición
de intereses puramente comerciales en el acceso a los recursos y el reparto de
beneficios, compromete gravemente la promesa del Convenio sobre la Diversidad
Biológica de asegurar el respeto a los derechos de las comunidades locales.
La pretensión
de que el mismo marco cumpla un doble objetivo -facilitar la extracción y el
comercio de los recursos genéticos a la industria, y promover su utilización
local para un desarrollo perdurable- es vista por muchos como insostenible y,
denuncian, responde a la enorme presión para que el Convenio constituya un
apoyo a los sistemas de propiedad intelectual, ligado a unas relaciones
comerciales internacionales desiguales, y particularmente al Acuerdo sobre
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (TRIP’s, por
sus siglas en inglés) de la Organización Mundial del Comercio (OMC) (el análisis
de estas normativas se realizará en el siguiente capítulo).
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