México-SEMARNAT

Preparado por Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), México^[1] para la Reunión de Ministros de los Países Megadiversos

Antecedentes

La Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (Semarnat) de México ha convocado a los Ministros de Medio Ambiente de Bolivia, Brasil, China, Colombia, Costa Rica, Ecuador, India, Indonesia, Kenia, Madagascar, Perú, Sudáfrica y Venezuela a una Reunión de Países Megadiversos Afines, que se llevará a cabo del 16 al 18 de febrero del 2002 en Cancún, Q. Roo, México, con el propósito de abordar tanto la utilización de los recursos genéticos, como la distribución justa y equitativa de sus beneficios.

A partir de la identificación de intereses comunes, se espera que esta reunión represente un avance en la cooperación entre los países del grupo y así poder conformar un bloque de negociación en los diferentes foros y organismos multilaterales relacionados con el acceso y reparto de beneficios de los recursos genéticos. La iniciativa de México se enmarca en la oportunidad que ofrece la Cumbre de Johannesburgo sobre Desarrollo Sustentable para promover los temas pendientes de la agenda internacional en esta materia.

El presente documento tiene como objetivo servir de base para la discusión por parte de la sociedad civil, los grupos interesados y los expertos convocados a la Reunión de Cancún con respecto a los siguientes temas: conocimiento tradicional: conservación, aprovechamiento y reparto de beneficios; propiedad intelectual y recursos genéticos; biotecnología y bioprospección para el desarrollo sustentable; y experiencias legislativas para la conservación y el uso sustentable de la biodiversidad.

Introducción

De acuerdo con algunas estimaciones, setenta por ciento de la biodiversidad del planeta se localiza en alrededor de 15 países, distribuidos en América, Asia, Oceanía y África. Para estos países, denominados megadiversos por la gran diversidad de especies y ecosistemas que poseen, su patrimonio natural representa una gran responsabilidad concerniente a la conservación de la diversidad biológica, pero también representa una importante oportunidad económica derivada de su utilización y aprovechamiento sustentables.

En los últimos diez años la comunidad internacional ha gastado unos cuatro mil millones de dólares en labores de conservación, pero esto no ha sido suficiente para erradicar la dinámica letal en que vivimos, en gran medida por la asociación de ésta con la pobreza y el crecimiento de la población (Wolfensohn, 2000). Es realmente preocupante el ritmo sin precedentes con que se está presentando la extinción de especies.[2] Por lo tanto, a menos que se tomen acciones urgentes y enérgicas para la conservación de la biodiversidad, muchos de los productos y servicios que se derivan de estos recursos naturales se reducirán sustancialmente, o desaparecerán, eventualmente. Esta es una responsabilidad que atañe a todas las naciones y, en particular, a los países megadiversos.

Por otra parte, la biodiversidad genera enormes beneficios tanto en el ámbito de la investigación académica, como en el económico y comercial. Para las comunidades locales es fuente de sustento, forma parte de su identidad cultural e inclusive está asociada a sus prácticas religiosas. En el caso específico de los recursos genéticos, el desarrollo de la ciencia y la biotecnología ha permitido, en las últimas décadas, expandir sus usos potenciales y, por tanto, su valor de mercado.[3] La bioprospección, entendida como “la recolección y muestreo de recursos biológicos y genéticos para propósitos comerciales” (Dutfield, 1999) ha dado a la biodiversidad un valor agregado del que los países megadiversos pueden beneficiarse enormemente.

En vista de esta situación, se requiere tanto de la creación de un marco de referencia apropiado, como de la cooperación y la participación activa de los gobiernos, las instituciones intermediarias, las empresas privadas, las instituciones académicas y las comunidades locales. En este marco, que incluye tanto las leyes nacionales como los acuerdos internacionales, deben definirse con claridad aspectos como la propiedad sobre los recursos genéticos; la protección de la propiedad intelectual; el acceso a esos recursos, y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilización (Sittenfeld, 1999).

Sin embargo, ante la realidad de un entorno internacional caracterizado por relaciones asimétricas y una distribución desigual de recursos, poder e influencia, es preciso fortalecer las capacidades de negociación de los países megadiversos, a fin de que éstos puedan impulsar y promover sus legítimos intereses. Con este objetivo, la Reunión de Cancún busca lograr un acuerdo político entre países megadiversos, que defina mecanismos de coordinación en estos temas y permita concertar posiciones en foros multilaterales.

A continuación, se elabora una presentación del debate internacional en torno a los derechos sobre los recursos genéticos, la protección de la propiedad intelectual y del conocimiento tradicional, así como las diferentes opciones para el acceso y reparto equitativo de beneficios. Igualmente, se lleva a cabo una valoración de diferentes experiencias legislativas con miras a establecer criterios comunes en la materia. Para concluir, se ofrecen algunos elementos que podrían conformar la base de una agenda común de los países megadiversos.

Derechos sobre recursos genéticos

Un principio fundamental del derecho internacional es el de la soberanía de los Estados sobre su territorio, incluidos sus recursos naturales. En el caso de los recursos biológicos y genéticos, el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) señala explícitamente en su artículo tercero que los Estados tienen el derecho soberano a explotar sus propios recursos, aunque establece también la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio ambiente de otros Estados o zonas situadas fuera de su jurisdicción.

Sin embargo, el ejercicio de este derecho soberano tiene algunas limitaciones. Por una parte, es difícil hacer valer este derecho sobre los recursos genéticos debido a su capacidad de reproducirse y dispersarse naturalmente, así como al hecho de que éstos se encuentran dispersos en varios países, ninguno de los cuales puede invocar un derecho exclusivo sobre ellos. Por la otra, la determinación del derecho soberano se complica con la existencia de enormes colecciones ex situ, que en muchas ocasiones contienen recursos genéticos provenientes de otros países.

Es posible distinguir tres tipos de derechos de propiedad dadas las características especiales de los recursos genéticos. En primer lugar, un derecho de propiedad sobre la tierra y sobre todo aquello que crezca o esté unido a ella, incluyendo vegetales y animales que contienen material genético. En segundo lugar, un derecho de propiedad sobre los propios recursos genéticos, ya sea que se reconozca la propiedad privada sobre ellos o se les caracterice como bienes públicos y, finalmente, los derechos de propiedad intelectual sobre las innovaciones o inventos derivados del uso del material genético.

Propiedad intelectual

Como es evidente, el medio ambiente se ha convertido en uno de los componentes centrales de la agenda mundial contemporánea, debido, en gran medida, a su indisoluble relación con temas como la seguridad, la economía y el desarrollo internacionales. De hecho, se puede apreciar cómo el régimen del comercio internacional ha tenido que volver su mirada a los aspectos ambientales y reconocer asimismo su interrelación e interdependencia, como se desprende, por un lado, de los distintos acuerdos comerciales que incorporan regulaciones relacionadas con el medio ambiente y, por el otro, de la reciente Declaración Ministerial de Doha, Qatar, de noviembre de 2001.

Adicionalmente, dos instrumentos internacionales negociados simultáneamente aunque en diferentes sedes y con diferentes actores, han demostrado tener una estrecha relación e importantes implicaciones en cuanto a la utilización de la diversidad biológica, el acceso a los recursos genéticos, la transferencia de tecnología y la protección del conocimiento tradicional, por una parte, el Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC o TRIPs, por sus siglas en inglés) de 1994, y por otra, la Convención sobre Diversidad Biológica (CDB) de 1992,[4]

Como ya se señaló, la CDB reconoce la soberanía de los Estados sobre los recursos genéticos y señala que la facultad de regular el acceso a ellos incumbe a los gobiernos nacionales y está sometido a la legislación nacional (art. 15); pero, al mismo tiempo, establece el compromiso de las partes contratantes de respetar, de conformidad a su propia legislación, y en apego al derecho internacional, “las patentes y otros derechos de propiedad intelectual” (art. 16(5)). Por su parte, el ADPIC pretende regular estos derechos, para proteger e incentivar las innovaciones y, de esta forma, promover el libre comercio. En este sentido, los Estados que sean signatarios de estos acuerdos deben tomar en consideración lo estipulado en ambos instrumentos al formular su propia legislación. [5]

Para los países de origen de los recursos genéticos es de particular importancia examinar cuidadosamente la gama de posibilidades que se les presentan, tomando en cuenta que la adopción de una legislación adecuada puede ser una herramienta muy útil para participar eficazmente en los mercados internacionales y aprovechar cabalmente sus ventajas comparativas. La ausencia de un marco normativo apropiado, por el contrario, podría constituirse como un serio obstáculo para proteger sus recursos y para beneficiarse de su uso y aprovechamiento.

El ADPIC establece normas y estándares mínimos de protección que todos los países miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC) deben instrumentar, pero deja cierto margen de maniobra para que los Estados establezcan sus propias legislaciones en la materia, de acuerdo con sus respectivos intereses y objetivos.

Este Acuerdo que, sin lugar a duda, es el más importante sobre derechos de propiedad intelectual relacionado con plantas, biodiversidad y comercio, estipula algunas exclusiones de patentabilidad que los Estados pueden o no adoptar, y entre ellas pueden mencionarse las siguientes:

Inventos cuya explotación comercial deba impedirse para proteger el orden público o la moralidad, para proteger la salud o la vida de las personas o de los animales o para preservar los vegetales, y para evitar daños graves al medio ambiente (art. 27.2);

Métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de seres humanos o animales (art. 27.3(a)); y

Plantas y animales, excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos. Sin embargo, los miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y éste (art. 27.3(b)).

La instrumentación del artículo 27.3(b) sigue siendo uno de los temas más controversiales en el seno de la OMC. Algunos países, por ejemplo, han expresado su preocupación por la falta de definiciones adecuadas para términos tan importantes como “microorganismos” o “procesos esencialmente biológicos”, mientras que otros señalan que otorgar patentes a éstos “contraviene los principios básicos sobre los que se basan las leyes de patentes: que las sustancias y procesos que existen en la naturaleza deben considerarse descubrimientos y no inventos” (Correa, 1999). Como resultado de estas y otras inquietudes, un nutrido grupo de naciones continúa pugnado por la realización de una nueva ronda de negociaciones en la que se revise exhaustivamente este artículo.

Al mismo tiempo, la gran mayoría de los países en desarrollo miembros de la OMC han cumplido parcialmente su obligación de otorgar sistemas de derechos de propiedad intelectual (DPI) sobre variedades vegetales por medio de sistemas sui generis, pues consideran que los regímenes de DPI tienen importantes limitaciones para proteger eficazmente las necesidades e intereses de los países ricos en diversidad biológica y cultural.

Una alternativa a los DPI sobre plantas es el reconocimiento de los “derechos del obtentor”, tal y como se definen en los convenios de 1978 y 1991 de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV).[6] A diferencia de los DPI, los derechos del obtentor se aplican a variedades específicas que deben existir físicamente y permiten (aunque esta facultad se reduce sustancialmente en el Convenio de 1991) que los agricultores reutilicen las semillas que han obtenido en cosechas anteriores (“privilegio del agricultor”). Se prevé, asimismo, la posibilidad de que las obtenciones protegidas puedan utilizarse para actividades de fitomejoramiento sin la autorización del derecho del obtentor (“privilegio del fitomejorador”).

Además de esta alternativa, se continúan elaborando y discutiendo nuevos mecanismos de protección que incorporen las preocupaciones e intereses de los países de origen de los recursos genéticos y del conocimiento tradicional. Entre estos, pueden mencionarse, por ejemplo, la posibilidad de exigir que se demuestre la legal procedencia[7] de cualquier elemento base para el desarrollo de biotecnología; la obligación de divulgar, en cualquier solicitud de patentes, la fuente de origen del material genético utilizado; el deber de proporcionar evidencia del consentimiento informado previo; la creación de códigos de conducta para las actividades de bioprospección, y la definición de medidas legislativas, administrativas y normativas adecuadas para el acceso a los recursos genéticos y la distribución justa y equitativa de los beneficios que se generen. Al respecto, tienen relevancia algunos esfuerzos interesantes como la reciente Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones relativa al “Régimen Común sobre Propiedad Industrial” o la Ley de Biodiversidad de Costa Rica, entre otros.

Conocimiento tradicional

Así como algunos países han señalado las limitaciones de los DPI para proteger eficazmente los recursos genéticos y los intereses de los países de origen, lo mismo podría decirse acerca del conocimiento tradicional.[8] Si bien una parte significativa de la industria farmacéutica y de sus productos se desarrolla a partir de este tipo de conocimiento,[9] las comunidades locales e indígenas que lo conservan, practican y mejoran, difícilmente obtienen una retribución justa de la comercialización de los productos basados en él, y tampoco obtienen, en la mayoría de los casos, el reconocimiento que se merecen por sus aportaciones.

La protección del conocimiento tradicional debe tomar en cuenta la importancia de que este tipo de conocimiento, en el campo de la medicina curativa, la conservación de la biodiversidad, la producción de alimentos y la agricultura, esté al servicio de la humanidad, sin que ello implique su libre disposición, pues ello anularía la posibilidad de lograr una distribución equitativa de sus beneficios. En otras palabras, poner los conocimientos tradicionales al servicio de la humanidad no debe significar que éstos tengan que ser entregados gratuitamente y sin reconocimiento alguno.[10]

Asimismo, es preciso reconocer que el término “tradicional” no necesariamente significa que sea un conocimiento antiguo o estático, pues está en constante evolución y puede cambiar dependiendo de las circunstancias sociales y ambientales. El conocimiento tradicional implica, desde esta perspectiva, la existencia de una serie de conocimientos dinámicos basados en valores milenarios de los pueblos indígenas o comunidades locales. Entender la palabra “tradicional” stricto sensu podría obstaculizar la protección de los nuevos conocimientos que se están generando constantemente.

La importancia de proteger el conocimiento tradicional radica en el hecho de que las formas de vida de los pueblos indígenas del mundo están desapareciendo debido a las transformaciones económicas sociales, ambientales y legales que están sufriendo como parte de la lucha de los países por alcanzar niveles más altos de desarrollo (McNeely, 1995). Como consecuencia de ello, el conocimiento tradicional se está perdiendo aceleradamente, al igual que la diversidad cultural, y con ello los posibles beneficios[11] que este conocimiento podría aportar a la humanidad.[12]

Los pueblos indígenas del mundo son conscientes de que sus sistemas de conocimiento tradicional se están perdiendo y están profundamente preocupados. En el Cuarto Congreso de Etnobiología, realizado en India en noviembre de 1994, se consideró que este problema es resultado del fracaso de los gobiernos, agencias de desarrollo y otras instituciones en entender los conocimientos de los pueblos indígenas, respetar sus bases científicas y reconocer sus derechos de propiedad intelectual.

Al mismo tiempo, en el ámbito internacional se han promovido esfuerzos importantes como el expresado en la Declaración de Río de 1992 que, en su principio 22, reconoce el papel fundamental de los pueblos indígenas y comunidades en la conservación del ambiente por medio de sus conocimientos y prácticas tradicionales. Destaca también la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de las Poblaciones Indígenas —sin aprobar—; el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1991 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; la Declaración Kari Oca de 1992; la Declaración de Santa Cruz de la Sierra sobre Propiedad Intelectual de los Pueblos Indígenas de 1994; la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de 1997; la Declaración Mataatua de Derechos Intelectuales y Culturales de los Pueblos Indígenas de 1993, y la Declaración del II Foro Mesoamericano y del Caribe de Derechos Intelectuales Comunitarios de 1998. En el ámbito interno, también, se discuten y ensayan distintos mecanismos para proteger y estimular eficazmente el conocimiento tradicional, partiendo de la base de que los regímenes actuales de DPI no son los medios más apropiados para alcanzar este fin.

Los DPI están basados en derechos individuales y tienen por objeto incentivar la innovación y el desarrollo tecnológico, mientras que el conocimiento tradicional es de carácter colectivo y se transmite dentro de una comunidad de generación en generación. El conocimiento tradicional es más que una serie de derechos económicos, pues es considerado como un patrimonio y supone la responsabilidad de cuidar el recurso natural. Como señala Erica Daes: “La responsabilidad individual no debe confundirse con el derecho de propiedad. Los guardianes tradicionales actúan como depositarios de los intereses de toda la comunidad y sólo disfrutan de los privilegios y el prestigio propios de ese cargo mientras propicien el interés supremo de la comunidad. El derecho colectivo de gestionar el patrimonio es fundamental para la identidad, la supervivencia y el desarrollo de cada sociedad indígena” (Daes, 1993).

El artículo 8 (j) de la CDB señala expresamente la obligación de los Estados de proteger las innovaciones, prácticas y conocimiento tradicional de los pueblos indígenas y comunidades locales. Por tanto, si éstos no pudieran ser protegidos por un sistema de derecho de propiedad intelectual existente, los gobiernos, en la medida de sus posibilidades, deberían velar por la protección legal de estos derechos mediante políticas o nuevos sistemas legales de protección.

En el debate internacional sobre el tema, se han señalado y discutido diversas opciones, que podrían dividirse en dos grupos: por un lado, las que proponen reformas a los regímenes de protección de la propiedad intelectual existentes y, por el otro, las que suponen el diseño de sistemas alternativos (sui generis).

Con referencia al primer grupo, se ha propuesto reformar a los sistemas de patentes, con el fin de que las propias comunidades locales (o sus legítimos representantes) puedan solicitarlas y ser titulares de DPI sobre sus conocimientos tradicionales. Se ha planteado, también, la posibilidad de exigir que los solicitantes de patentes divulguen el origen de los recursos y del conocimiento tradicional que hayan utilizado, incluyendo la presentación de un certificado de consentimiento fundamentado previo por parte de la comunidad de origen. Además, se ha sugerido ampliar el espectro de las indicaciones geográficas (denominación de origen), para que protejan las prácticas y productos de las comunidades locales de los países en desarrollo. Finalmente, se ha explorado la posibilidad de utilizar el concepto de “secretos comerciales” para proteger el conocimiento tradicional.[13]

En cuanto al segundo grupo, una alternativa a los DPI podría ser la adopción de los “derechos del agricultor”,[14] desarrollados en el seno del Compromiso Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos de la FAO, o la instrumentación de las recomendaciones derivadas de las Disposiciones Tipo para las Leyes Nacionales sobre la Protección de las Expresiones de Folklore contra la Explotación Ilícita y otras Acciones Lesivas (elaboradas conjuntamente por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y la UNESCO), entre otras iniciativas internacionales.

Pueden encontrarse, también, algunas iniciativas de carácter nacional o regional que han desarrollado modelos de protección del conocimiento tradicional y que reconocen sus características especiales. Así, por ejemplo, en Perú[15] se ha propuesto definir el conocimiento tradicional como el conocimiento relativo a las propiedades de los recursos biológicos desarrollados por los pueblos indígenas; indicando como elemento principal el carácter colectivo de este conocimiento, desarrollado por cierto tipo de individuos tutelados bajo la palabra “pueblos indígenas”. En Costa Rica, a su vez, la Ley de Biodiversidad[16] tiene un apartado especial denominado “Los derechos intelectuales comunitarios sui generis”, en el que el Estado reconoce y protege expresamente, con el nombre común de derechos intelectuales comunitarios sui generis, los conocimientos, las prácticas e innovaciones de los pueblos indígenas y las comunidades locales relacionadas con el empleo de los elementos de la biodiversidad y el conocimiento asociado. Por su parte, en India se estableció un registro, conocido como People’s Biodiversity Registers Program, para documentar, de manera comunitaria, el conocimiento local sobre la biodiversidad y cumplir con cuatro objetivos principales: 1) manejo local de los recursos biológicos; 2) formulación de estrategias de extracción sostenible; 3) monitoreo de la salida de recursos biológicos, y 4) distribución equitativa de beneficios del uso local de éstos.

Independientemente del régimen de protección de los recursos genéticos y del conocimiento tradicional que cada Estado adopte, es preciso reconocer un hecho innegable: su alcance tendrá los límites de sus fronteras nacionales (o, en el mejor de los casos, será regional), por lo que ese Estado poco o nada puede hacer frente a los intentos de establecer en otras naciones DPI derivados de sus recursos o de su conocimiento tradicional. Podrían explorarse, por tanto, formas colectivas de acción que fortalezcan la capacidad negociadora de los países de origen, tanto en la determinación de formas de acceso y de reparto de beneficios como en el diseño de nuevos mecanismos de protección en el seno de los distintos foros y organismos internacionales.

Acceso a los recursos genéticos y distribución de beneficios

Cualquiera que sea el régimen de propiedad sobre los recursos genéticos, la facultad de regular el acceso a ellos, de acuerdo con el artículo 15 de la CDB, “incumbe a los gobiernos nacionales y está sometida a la legislación nacional”. En esta Convención se indican, asimismo, algunas características que podrían tener los mecanismos de acceso a los recursos genéticos: este acceso deberá hacerse “en condiciones mutuamente convenidas”; deberá estar sometido al consentimiento fundamentado previo del proveedor de los recursos[17] y se deberá procurar que las investigaciones científicas basadas en los recursos genéticos de otro país se hagan “con la plena participación de éste, y de ser posible en él”. Cada país tiene, asimismo, el derecho de determinar las formas específicas en la que se permitirá el acceso a sus recursos genéticos y que pueden agruparse en dos categorías: acuerdos bilaterales o acuerdos multilaterales.

Los acuerdos bilaterales, como los Acuerdos sobre Transferencia de Materiales (MTA, por sus siglas en inglés), pueden ser apropiados cuando sólo un número pequeño de países tiene ciertos recursos genéticos y cuando éstos son demandados por un grupo reducido de empresas o instituciones, las cuales están dispuestas a realizar investigaciones costosas y altamente especializadas (por ejemplo, las compañías farmacéuticas). Este tipo de acuerdos es bastante flexible y tiene objetivos específicos. Sin embargo, tienen serias limitaciones cuando existen varios países con recursos similares pero con distintas capacidades y formas de proceder, lo que podría fomentar la competencia desleal y minar la capacidad de negociación.

Los acuerdos multilaterales, como el sistema multilateral de acceso y distribución de beneficios previsto en el Tratado Internacional sobre Recursos Fitgenéticos para la Alimentación y la Agricultura, pueden ser más apropiados en situaciones en las que los recursos genéticos tienen una distribución geográfica muy extendida o cuando un gran número de agricultores y fitomejoradores profesionales en varios países necesitan tener acceso a esos recursos en particular (como sucede con la gran mayoría de los cultivos de alimentos). Un enfoque unificado ofrece también una oportunidad a los estados miembros para elaborar una estrategia respecto al acceso y a la distribución de beneficios, incluida la identificación de los recursos genéticos y su utilización sostenible, la identificación de las necesidades de creación de la capacidad y el fomento de la investigación, la capacitación y la transferencia de tecnología. Sin embargo, este tipo de acuerdos carece de flexibilidad y sus objetivos tienen que ser suficientemente amplios para incorporar a países con intereses y necesidades muy diferentes.

Entre ambas categorías pueden diseñarse vías alternas, que sean atractivas para aquellos países que busquen acuerdos más flexibles y manejables que los anteriores, pero cuya capacidad negociadora frente a las grandes corporaciones multinacionales sea relativamente débil si actúan solos. Este es el caso de los acuerdos regionales o entre naciones con recursos e intereses afines. Por ejemplo, como parte de una estrategia para evitar la competencia desleal entre países, y valorando la especial concentración de riqueza biológica en una misma región, los países del Acuerdo de Cartagena decidieron (Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, 1994) determinar los elementos del sistema de acceso que formarían parte de un régimen común y aquellos que se dejarían a discrecionalidad de los países, estableciendo, de esta forma, un régimen común de acceso a estos recursos.[18] Pueden mencionarse, asimismo, los esfuerzos de la Asociación de Asia Meridional,[19] donde se convino, a finales de 1999, no transferir recursos fitogenéticos a países que no fueran miembros, al mismo tiempo que se prevé el libre intercambio entre los países miembros para fines de investigación. Por su parte, los países de Centroamérica aprobaron el año pasado un protocolo regional de acceso a los recursos genéticos en donde se resalta la necesidad de cooperación entre ellos.

Adicionalmente, en todos estos acuerdos de acceso a recursos genéticos pueden establecerse, de acuerdo con el poder de negociación de las partes, los posibles beneficios derivados de la utilización de éstos y determinar cuál es la forma justa y equitativa de distribuirlos. Estos beneficios pueden ser monetarios o no monetarios.

Los beneficios no monetarios pueden incluir el fortalecimiento de la capacidad científica, la capacitación y la transferencia de tecnología; entendiéndose ésta, en el marco de la CBD, como un beneficio pero también como una obligación de las partes (arts. 1 y 16(3)). Pueden incluir, además, el depósito de muestras en colecciones nacionales, la realización de investigaciones conjuntas, la titularidad o co-titularidad de los DPI derivados y el acceso a los productos o procesos inventados. Pueden suponer, igualmente, un mejor conocimiento de la biodiversidad y un apoyo para las labores de conservación y uso sostenible,[20] así como la preservación del conocimiento tradicional, que es una importante fuente de información para alcanzar el desarrollo sostenible planteado en la agenda mundial.

Algunos de los beneficios monetarios que los países de origen de los recursos genéticos pueden obtener del acceso a ellos son: cuotas por bioprospección; cuotas por recolección de muestras; un porcentaje del presupuesto de investigación, y un porcentaje de las regalías y de otras ganancias obtenidas por la comercialización de productos derivados de los recursos genéticos.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta que, si bien el pago de regalías o de las ganancias derivadas de la comercialización son los beneficios monetarios que más expectativas generan, son también los más difíciles de conseguir. Por una parte, el desarrollo de productos farmacéuticos o agroquímicos derivados de la utilización de recursos genéticos sólo se logra, si es que esto alguna vez sucede, al final de un proceso de investigación científica e industrial largo e incierto.[21] Por otra parte, aunque un recurso genético haya añadido valor a un producto final, es extremadamente difícil determinar con precisión el valor monetario de esa contribución y, consecuentemente, cuál debe ser el pago justo a los proveedores del recurso. Ello se determinará con base en una negociación entre el proveedor y el usuario, por lo que es necesario fortalecer las capacidades de negociación de los países de origen de los recursos genéticos y explorar la posibilidad de participar conjuntamente en el desarrollo de nuevos productos.

Experiencias legislativas

Como se ha señalado anteriormente, la facultad de legislar sobre los derechos de propiedad intelectual, la protección del conocimiento tradicional, el acceso a los recursos genéticos y la distribución de sus beneficios, corresponde a los Estados nacionales (de acuerdo, claro está, con los compromisos asumidos en los distintos acuerdos internacionales). Las distintas opciones descritas en la literatura sobre estos temas, así como las muy variadas opiniones expresadas en los foros internacionales, demuestran que las naciones poseen un amplio abanico de posibilidades para establecer un marco regulatorio acorde con sus necesidades y objetivos.

Sin embargo, el desarrollo de legislación en el campo del acceso a los recursos genéticos y al conocimiento tradicional, así como de la distribución de beneficios, han comenzado recientemente, por lo que no hay suficientes leyes aprobadas y en vigor que permitan hacer afirmaciones claras sobre la efectividad de las distintas opciones, así como de sus ventajas y desventajas.

Algunos de los países que cuentan con legislación vigente sobre el tema son: Venezuela, con la Ley de Diversidad de Biológica de 2001; Perú, con la Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de Diversidad Biológica de 1987; Filipinas, con la Orden Ejecutiva número 247 (Marco Regulatorio para la Bioprospección de Recursos Genéticos) de 1995; Costa Rica, con la Ley de Diversidad Biológica de 1998; y Panamá, con la Ley número 20 (Régimen Especial de Propiedad Intelectual sobre Derechos Colectivos de los Pueblos Indígenas para la Protección y Defensa de la identidad Cultural y Conocimientos Medicinales) de 2000.[22]

Regionalmente, la Comunidad Andina de Naciones estableció en 1996 la Decisión 391, Régimen Común de Acceso a los Recursos Genéticos, y aprobó el año pasado la Decisión 486 sobre el Régimen Común de Propiedad Intelectual. A su vez, los países centroamericanos aprobaron en 2001 el Protocolo de Acceso a Recursos Genéticos y la Organización de Unidad Africana propuso en 1998 la Ley Modelo y Declaración de Derechos Comunales sobre Acceso a Recursos Biológicos.

Lo anterior sugiere que, a pesar de la dificultad para analizar el cumplimiento de estas legislaciones, estamos en el momento indicado para avanzar en la promulgación de leyes sobre acceso a los recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado, a fin de hacer efectivos los compromisos asumidos en la CDB. Sólo un marco jurídico estable y confiable puede promover mejores relaciones entre los países ricos en biodiversidad y servir de base para establecer acuerdos más atractivos y equitativos con las empresas privadas, los centros de investigación y gobiernos de otros países. Además, con un marco jurídico así, se pueden proteger mejor los recursos naturales de cada país y el conocimiento tradicional de sus comunidades.

A la par de estos esfuerzos legislativos internos, los países megadiversos pueden, en el ámbito internacional, explorar la posibilidad de pugnar de manera conjunta por la creación de mecanismos multilaterales de regulación en materia de acceso a recursos genéticos, distribución de beneficios y derechos de propiedad intelectual; y buscar, a su vez, la posible armonización de sus propias leyes nacionales a fin de garantizar una sana competencia entre los distintos proveedores de los recursos genéticos y del conocimiento tradicional.

Construyendo una agenda común

Conservación.

Las innovaciones basadas en la diversidad genética, sean estas modernas o tradicionales, realizadas por pueblos indígenas o compañías farmacéuticas, dependen, evidentemente, de la existencia y abundancia del material genético. La información científica disponible muestra que las selvas tropicales y la biodiversidad del planeta, en especial en los países megadiversos, están desapareciendo a un ritmo acelerado, por lo que una de las primeras acciones que necesitan reforzarse es la instrumentación de políticas que detengan la pérdida de biodiversidad y que promuevan el uso sustentable de la misma.

Protección del conocimiento tradicional.

Configurar un sistema legal para proteger el conocimiento tradicional de los pueblos indígenas no implica una tarea única, sino más bien una serie de esfuerzos que deben concentrarse en la realidad de las comunidades indígenas de cada país. No todos somos iguales, ni todos los pueblos indígenas son iguales: “la riqueza está en la diversidad”. Entre las comunidades indígenas hay muchas y muy variadas opiniones en torno a este tema y a ello debe sumarse, también, la enorme diversidad de ordenamientos jurídicos que existen. No puede haber, por tanto, una única y perfecta solución, sino que ésta debe buscarse de acuerdo a las realidades y condiciones particulares de cada Estado. Sin embargo, el valor de unir a los países megadiversos radica en la oportunidad de intercambiar experiencias y fortalecer posiciones en la agenda internacional con miras a construir una relación más equitativa.

Derechos de propiedad intelectual.

Es indispensable fortalecer en los países megadiversos la capacitación y profesionalización de las autoridades públicas dedicadas a la protección de los derechos de propiedad intelectual. Es importante, también, comprender las diferentes opciones que existen y se han ensayado en otras latitudes para proteger la propiedad intelectual, a fin de desarrollar instrumentos adecuados a las necesidades específicas de los países megadiversos; para ello resulta crucial facilitar el acceso a la información existente e impulsar una agenda común internacional.

Biotecnología.

Los países megadiversos deben pugnar porque se cumplan los objetivos de la CBD en materia de acceso y transferencia de tecnología. Los países de origen de los recursos genéticos tienen el derecho de beneficiarse del desarrollo de tecnologías basadas en sus propios recursos. Pero, de manera paralela, deben idear nuevos arreglos que les permitan participar conjuntamente en el desarrollo de la biotecnología, a fin de beneficiarse plenamente del conocimiento adquirido y de la comercialización de nuevos productos. Por otra parte, debe reconocerse como sujeto de protección legal la “biotecnología tradicional”, que incluye las técnicas convencionales y los conocimientos trasmitidos de generación en generación que ya han dado al mundo múltiples beneficios, pues es ésta una condición necesaria para que sea valorada adecuadamente.

Acceso a los recursos genéticos.

Los Estados necesitan contar no sólo con instrumentos jurídicos claros y consistentes, sino también con mecanismos de control y monitoreo en los puntos fronterizos, en puertos y aeropuertos que les permitan contar con la capacidad para proteger y controlar eficazmente sus recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado a éstos. Aunado a esto, se hace necesaria la implementación de mecanismos de inspección y vigilancia que controlen las entradas y salidas de dichos recursos ya que sin un control efectivo y una definición clara de los derechos de propiedad, es prácticamente imposible lograr acuerdos de acceso justos y mutuamente benéficos. Concomitantemente, esta situación podría fomentar la biopiratería o piratería de recursos genéticos y de conocimientos. Los países megadiversos, por tanto, tienen enormes incentivos para trabajar conjuntamente en este tema, protegiendo efectivamente sus recursos e impidiendo el tráfico ilegal de material biológico.

Políticas públicas, legislación y normatividad.

Las políticas públicas y la legislación nacional son herramientas clave para hacer que los objetivos de la Convención sobre la Diversidad Biológica se cumplan. En especial, para que la distribución justa y equitativa de beneficios obtenidos de los recursos genéticos y del conocimiento tradicional asociado a éstos se convierta en una realidad. Es necesario que los países megadiversos promuevan, en forma conjunta, la búsqueda de mejores condiciones y relaciones más justas y equitativas entre los países ricos en biodiversidad y aquellos que cuentan con biotecnología y recursos económicos. Para desarrollar nuevos marcos legales resultaría muy útil analizar la información disponible sobre casos prácticos de distribución equitativa de beneficios; las ventajas y desventajas de las legislaciones existentes, y las posibilidades de adaptar las distintas opciones a las realidades concretas de cada país. Sería provechoso, por lo tanto, contar con una base de datos que permita a los países megadiversos tomar decisiones informadas, aprendiendo de otras experiencias y beneficiándose de otros puntos de vista.

Cooperación internacional.

La cooperación entre los países megadiversos es necesaria para construir un bloque sólido de negociación en los distintos foros y mecanismos multilaterales. De esta forma, podrían expresarse con una sola voz en temas tan importantes como la conservación y el uso sustentable de sus recursos genéticos y la distribución justa y equitativa de los beneficios derivados de su aprovechamiento. Tendrían la capacidad, también, para lograr que se incorporen sus preocupaciones y necesidades en la agenda internacional de derechos de propiedad intelectual.

Hacia la elaboración de un instrumento legal vinculante de carácter multilateral.

Por lo anteriormente expuesto, la cooperación internacional entre los países megadiversos podría desembocar en el impulso a la creación de un instrumento efectivo de regulación internacional en materia de conservación y acceso a recursos genéticos y derechos de propiedad intelectual, unificando criterios entre ellos como países centro de origen y diversidad biológica, a partir de los cuales se establezcan normas fundamentales para que los particulares de terceros países puedan desarrollar actividades de búsqueda y prospección biológica.

BIBLIOGRAFÍA

Alexander, D., “Some Themes in Intellectual Property and the Environment”, Intellectual Property and Environment, vol.2, no. 2, 1993.

Aylward, B. y E.Barbier, What is Biodiversity Worth to a Developing Country? Capturing the Pharmaceutical Value of Species Information, Environmental Economics Centre, London, 1992.

Columbia University, Access to Genetic Resources: An Evaluation of the Development and Implementation of Recent Regulation and Access Agreements, Environmental Policy Studies Working Paper 4, School of International and Public Affairs, 1999.

Correa, Carlos, Access to Plant Genetic Resources and Intellectual Property Rights. Background Study Paper No. 2, FAO, 1999.

Daes, Erica Irene,[23] Estudio sobre la protección de la propiedad cultural e intelectual de los pueblos indígenas, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, Naciones Unidas, 1993.

-------------------------, Actividades normativas evolución de las normas relativas a los derechos de los pueblos indígenas. Documento de trabajo sobre el concepto de “pueblos indígenas”, Comisión de Derechos Humanos Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de la Minorías, Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas, Naciones Unidas, 1995.

de Azqueta, Diego, “El conocimiento indígena sobre la biodiversidad y sus usos”, Revista AMBIEN-TICO, no. 54, septiembre de 1997.

Dutfield Graham, “Protecting and Revitalising Traditional Ecologial Knowledge. Intellectual Property Rights and Community Knowledge Database in India, Perspectives on Intellectual Property, vol.6, 1999.

---------------------, Intellectual Property Rights and Biodiversity. Seeds and Plant Varieties, World Conservation Union, IUCN, London, Earthscan Publications, 2000.

ICTSD, International Center for Trade and Sustainable Development, Propiedad intelectual, comercio y recursos genéticos, documento preparado para el Taller de Acceso a Recursos Genéticos y Propiedad Intelectual, Guatemala, octubre 2001.

IPGRI, International Plant Genetic Resources Institute, “Access to Plant Genetic Resources and the Equitable Sharing of Benefits: A Contribution to the Debate on Systems for the Exchange of Germplasm”, Issues in Genetic Resources, núm. 4, junio 1996.

IUCN, Indigenous Peoples and Sustainability. ¿What is The Role of Indigenous Peoples in Sustainability?, IUCN, 1997.

Martín Mateo, Ramón, Tratado de Derecho Ambiental, vol. III, Editorial Trivium, España, 1997.

McNeely, Jeffrey y William Keeton, The Interaction between Biological and Cultural Diversity, documento UICN, 1995.

OMPI, Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Intellectual Property. Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders, Report on fact-finding missions on intellectual property and traditional knowledge, 1999.

OCDE, Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Issues in the Sharing of Benefits Arising out of the Utilisation of Genetic Resources, OCDE/GD(97)193, 1997.

PNUMA, Report of Panel I. Priorities of Action for Conservation and Sustainable Use of Biological Diversity, 1993.

Shelton, Dinah, “Fair Play, Fair Pay: Preserving Traditional Knowledge and Biological Resources”, Yearbook of International Environmental Law, vol. 5, 1995.

Sittenfeld, Ana, Biotecnología, prospección de la biodiversidad y acceso a los recursos genéticos: cuestiones para América Latina, Instituto Nacional de la Biodiversidad, San José, Costa Rica, 1999.

Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, Reporte Técnico a la Junta del Acuerdo de Cartagena,1994

Suikkari, Effectivenness in Multilateral Environmental Agreements, University of Finland, 1995.

Wolfensohn, James, citado por Chris van Dam, Iniciativa de uso sostenible, documento preparado para el Congreso Mundial de Conservación, UICN, Amman, Jordania, octubre 2000.

[1] La Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) de México expresa su agradecimiento a la Dra. Grethel Aguilar quien, como consultora financiada por el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), hizo un valioso aporte para la elaboración de este documento.

[2] Se ha afirmado que el índice actual de desaparición de especies es 10,000 veces mayor que el existente antes de la aparición del ser humano (Wilson, 2000).

[3] Se estima que alrededor de 25% del mercado farmacéutico mundial esta compuesto por productos basados en material biológico. Solamente en Europa, el mercado de productos que dependen de la aplicación de biotecnología tuvo un valor de 38,000 millones de dólares en 1994 (OCDE, 1997).

[4] Mientras que el Convenio sobre la Diversidad Biológica se negoció en el seno del PNUMA, el ADPIC se negociaba en las reuniones de la Ronda de Uruguay realizadas en diferentes países y continentes.

[5] Esto ha impulsado a los ambientalistas a interesarse mucho más en los temas del comercio internacional y a los sectores industriales a poner en su agenda el tema ambiental.

[6] Se ha dicho que, cuando se redactó el ADPIC, lo que se tenía en mente con sui generis eran los derechos del obtentor establecidos en el Convenio Internacional para la Protección de la Obtenciones Vegetales (Suikkari, 1995).

[7] Supone la obligación de comprobar el cumplimiento de la normatividad del país de origen del material biológico involucrado para el otorgamiento de cualquier registro, autorización o asignación de derechos.

[8] Definido en el CBD como las “innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica” (art. 8(j)).

[9] Según datos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, las ventas mundiales de productos derivados de medicinas tradicionales alcanzaron 4,300 millones de dólares en 1999 (OMPI, 1999).

[10] Así pues, se puede pensar que el uso de ese conocimiento constituye una clara violación al CDB, “a menos que los dueños de él hayan acordado darlo, documentarlo o diseminarlo” (Dutfield, 1999).

[11] Los pueblos indígenas tienen un papel vital en diferentes aspectos. Son los guardianes de hábitats críticos para las sociedades modernas, ayudando al mantenimiento de los ciclos de agua; su conocimiento ecológico es de incalculable valor, y se podría hacer un mapa de la diversidad biológica de la que la vida depende. Podrían ser un modelo para las ciudades más contaminadas por medio de sus principios básicos de ética ambiental, conservación y resguardo para las futuras generaciones. Asimismo, muchas comunidades indígenas no solo conservan sino que también fomentan la diversidad biológica y genética para futuras generaciones (IUCN, 1997).

[12] Se estima que 85% de los grupos indígenas de Brasil se extinguieron en la primera mitad del siglo XX y alrededor de un grupo indígena por año ha desaparecido en la región de la Amazonia desde 1900. Además, alrededor de dos tercios de las tribus restantes tienen menos de 1,000 miembros (Shelton, 1995).

[13] En Ecuador los pueblos indígenas se encuentran experimentando con contratos que incluyen la figura del “secreto comercial” para la protección del conocimiento y en Perú existe experiencia en relación a “licencias de conocimiento” para utilizar el conocimiento en contratos de uso.

[14] Definidos como “los derechos que provienen de la contribución pasada, presente y futura de los agricultores a la conservación, mejora y disponibilidad de los recursos fitogenéticos, particularmente de los centros de origen/diversidad” (Resolución 5/89).

[15] Propuesta de Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas. Perú. 2000.

[16] Artículos 82, 83, 84, 85.

[17] Las leyes de cada país determinarán si el consentimiento lo otorga exclusivamente el gobierno nacional o si se requiere la aceptación por parte de las comunidades locales. Por ejemplo, en Filipinas se ha establecido que “el acceso a los recursos biológicos y genéticos sólo será posible con el consentimiento fundamentado previo de las comunidades indígenas locales y de acuerdo con las leyes consuetudinarias de esas comunidades” (Columbia University, 1999).

[18] Decisión 391, Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos. Comisión del Acuerdo de Cartagena. 2 de julio de 1996.

[19] Bangladesh, Bhutan, India, Maldivas, Nepal, Pakistán y Sri Lanka.

[20] Es claro que uno de los mayores problemas de los países ricos en biodiversidad es que se conoce relativamente poco sobre la extensión de los recursos, cómo pueden ser utilizados y cuál es su valor en términos económicos o de otros beneficios (Aylward & Barbier, 1992).

[21] De acuerdo con algunos estudios, sólo una de cada 10,000 muestras de un producto natural llega a convertirse en un producto comerciable; y esto tarda alrededor de 15 años (IPGRI,1996).

[22] Puede mencionarse, también, el artículo 87bis de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, de México.

[23] Relatora especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías y Presidenta del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas. Naciones Unidas.

Acceso a recursos genéticos y Distribución justa y Equitativa de Beneficios.

Construyendo una agenda común