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Experiencias legislativas sobre acceso a recursos genéticos y opciones para los países megadiversos Documento preparado por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental para la Reunión Ministerial de Países Megadiversos Afines
Cancún, México, 16 –18 de febrero, 2002.
Introducción Desde que el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) entró en vigor a finales de 1993, uno de los temas que más se han debatido en términos normativos y de políticas públicas, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, es sin duda el del acceso a los recursos genéticos y la distribución equitativa de beneficios. Por lo menos cincuenta países alrededor del mundo –muchos de ellos ricos en diversidad biológica– han iniciado procesos políticos y normativos para legislar sobre el tema y varios de ellos cuentan ya con leyes especiales vigentes[1]. Al mismo tiempo, muchas instituciones académicas y empresas privadas han procurado adaptar sus políticas de acceso a material biológico a una nueva realidad, en la que el acceso que antes era libre requiere ahora, como condición previa para obtenerlo, información y transparencia, negociaciones sobre los potenciales beneficios, la eventual constitución de joint ventures y la adopción de otros compromisos en función de las normas de cada país y la voluntad de las partes involucradas. Además, el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos de la FAO se ha convertido recientemente en el Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Agricultura y la Alimentación, luego de un intenso proceso de negociación para adecuarse a las nuevas exigencias del CDB. Sin embargo, pese al tiempo transcurrido y a la experiencia acumulada, continúan presentándose dificultades en las negociaciones en el seno del CDB y, lo más preocupante, persiste una serie de obstáculos que impiden la aplicación efectiva de muchas de estas iniciativas y normas. En realidad, los países megadiversos no han logrado aún obtener las ventajas plenas que su situación estratégica les ofrece, y ello se debe, en gran parte, a la falta de voluntad política y de estrategias de largo plazo. Algunos de los obstáculos que los países megadiversos deben sortear son: una limitada capacidad de enfrentar exitosamente procesos de negociación de proyectos de bioprospección; las casi ilimitadas fuentes de recursos genéticos a las que se puede acceder fuera de la jurisdicción de muchos de estos países (por ejemplo, en jardines botánicos o en diferentes colecciones ex situ); las dificultades prácticas de controlar las actividades de acceso; la dificultad de hacer valer ciertas normas de acceso si otras naciones no las tienen (en los casos en que los recursos sean compartidos o estén en más de un país); la ausencia de incentivos apropiados para agregar valor a los recursos dentro del país y la consecuente posición pasiva de los diferentes actores nacionales; las dificultades de concertar posiciones comunes en los procesos de negociación internacional; las presiones ejercidas desde otros foros de negociación (por ejemplo, la OMC), y las dificultades de articular eficazmente los intereses de las comunidades indígenas, entre otros. El presente documento pretende contribuir a la identificación de los problemas comunes que enfrentan los países megadiversos para desarrollar y aplicar sus políticas y normas de acceso a los recursos genéticos y presentar los avances logrados en esta materia.[2] Se plantarán, también, algunas propuestas para definir posiciones comunes para enfrentar los problemas, participar en foros internacionales y promover la cooperación entre los países megadiversos. Para ello, se ha dividido el texto en cuatro secciones. La primera, da cuenta de los avances políticos y normativos en algunos países. La segunda, incorpora algunas posiciones de empresas, asociaciones e instituciones ex situ, reflejadas en documentos de políticas y directrices, entre otros. La tercera, plantea algunos elementos críticos que las normas y procesos suelen enfrentar. Finalmente, la cuarta sección plantea algunas sugerencias y recomendaciones para los países megadiversos. Avances normativos y de políticas en materia de acceso a recursos genéticos Como ya se señaló en la introducción, varios países megadiversos han dado pasos importantes para establecer políticas y normas sobre acceso y distribución de beneficios. En Brasil, luego de un proceso iniciado en 1995 con una propuesta legislativa del Senado (Proyecto de Ley 306 de 1995) y complementado con otra propuesta surgida del Grupo Interministerial de Acceso a los Recursos Genéticos del Gobierno Federal, la Presidencia de la República aprobó el 26 de enero de 2001 la Medida Provisoria 2,126-8 sobre acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios[3]. Es importante destacar, también, los procesos políticos y normativos generados en algunos estados brasileños: el estado de Acre, por ejemplo, cuenta con la Ley Estatal 1,235 que dispone sobre los instrumentos de control del acceso a los recursos genéticos (1997), mientras que el estado de Amapa promulgó la Ley Estatal 0388/97 sobre Acceso a los Recursos Genéticos (1997). China todavía no cuenta con una norma específica en materia de acceso a recursos genéticos. Sin embargo, varias normas, como la Ley de Protección de Fauna Silvestre (1989), el Reglamento de Protección de Flora (Plantas) Silvestre (1997), el Reglamento sobre Manejo de Semillas (1991) y el Reglamento sobre Reproducción de Ganado (1994), entre otras, incorporan disposiciones que regulan la titularidad de derechos sobre especies y material genético y la manera en la cual puede accederse a ellos. El Capítulo 5 del Reporte Nacional de China al CDB sugiere la necesidad de desarrollar una norma sobre acceso y distribución de beneficios, dado que las normas existentes no abordan el tema de manera completa. Costa Rica aprobó la Ley 7788, Ley de Biodiversidad (1998), que incluye detalles de procedimiento, así como requisitos básicos y el marco institucional para el acceso a los recursos genéticos. También, contiene una sección bastante detallada sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales. De conformidad con esta Ley, la Comisión Nacional de Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO) habrá de aprobar un reglamento específico sobre la materia, existiendo ya una propuesta. India no cuenta con una norma que regule específicamente el acceso a los recursos genéticos. Sin embargo, se han dado avances importantes hacia la adopción de un régimen especial, como la creación en 1995, por parte del Ministerio del Ambiente y Bosques, de un Comité de Expertos para proponer un borrador general de ley sobre biodiversidad, en el que se incluiría una sección sobre acceso a recursos genéticos. Posteriormente, se elaboró un borrador de Acta de Biodiversidad que incluye disposiciones generales sobre el marco institucional y algunas normas sustantivas sobre conservación y uso sostenible de la diversidad biológica, así como respecto del acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios. Esta Acta propone el establecimiento de autoridades nacionales, estatales y locales, con comités especiales. Estas instancias serían responsables de llevar adelante el procedimiento de acceso que deberá especificarse en una norma especial. En Indonesia, la Ley 12, Ley de Prácticas Culturales (1992), contiene algunas disposiciones que abordan el acceso y uso de recursos genéticos. Sin embargo, éstas se plantean en términos generales y debe aún reglamentarse el marco institucional (quién autoriza el acceso a estos recursos), el procedimiento administrativo y las condiciones de acceso, incluyendo la fase del monitoreo. México tampoco cuenta con legislación específica sobre acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios. En 1997, la Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad (CONABIO) y el Senado de la República elaboraron un proyecto para generar una Ley sobre acceso a los recursos genéticos. Esta iniciativa busca desarrollar los artículos 87BIS y 87BIS 1 de la Ley General de Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente (que hace referencia al consentimiento informado previo y la distribución de beneficios). La idea es normar de manera integral el acceso a los recursos genéticos y lograr la participación del sector empresarial y privado en el aprovechamiento de los recursos biológicos de México. En síntesis, México tiene la base jurídica (conjuntamente con el CDB) que lo conducirá a regular de manera específica el tema. En el caso de Sudáfrica, en 1995 se inició un proceso liderado por el Comité del Ambiente del Senado y el Departamento de Asuntos Ambientales y Turismo para desarrollar una política nacional en materia de conservación de la diversidad biológica en general. En 1997 se publicó en la Gaceta Oficial un Documento de Posición (White Paper) sobre la Conservación y el Uso Sostenible de la Diversidad Biológica de Sudáfrica. Actualmente, se está desarrollando un marco normativo para instrumentar este documento. Asimismo, las provincias serán las responsables de aplicar la legislación sobre acceso y controlar el mismo. Los países andinos (Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) han desarrollado una legislación común dentro de la Comunidad Andina de Naciones (CAN). Así pues, la CAN aprobó en 1996 la Decisión 391 sobre un Régimen Común de Acceso a lo Recursos Genéticos, que se ha convertido en la piedra angular sobre la cual se han desarrollado políticas y normas nacionales relacionadas con el acceso a recursos genéticos y distribución de beneficios. Bolivia cuenta con el Decreto Supremo 24676 (1997) que reglamenta de manera muy específica la Decisión 391. Colombia y Venezuela, por su parte, están aplicando de manera directa la Decisión sin una norma complementaria o reglamentaria. En Ecuador está en proceso de aprobación un Reglamento sobre Acceso a los Recursos Genéticos. En Perú, a su vez, se sigue un proceso reglamentario similar al anterior. Es importante, también, hacer referencia a la Estrategia Regional de Biodiversidad de la CAN cuyo objetivo, en materia de acceso, es definir lineamientos y acciones conjuntas. Finalmente, en Estados Unidos, debido a que en su sistema jurídico prima el derecho común o common law, no hay un régimen especial de acceso a recursos genéticos. En la práctica, dependiendo de los derechos de propiedad sobre la tierra (sean del Gobierno Federal, de los estados o de particulares), los titulares tendrán derecho a condicionar de la manera que mejor les convenga (o cómo mande la ley, según sea el caso) el acceso a los recursos genéticos y recursos naturales en general. Predomina, pues, la propiedad sobre la tierra que se extiende, por lo general, a los recursos naturales que sobre ella (o en el subsuelo) se encuentran. En el caso de recursos genéticos en condiciones ex situ, sin embargo, si bien prima el principio de que cualquiera puede acceder a los materiales mantenidos en bancos de semillas, jardines botánicos u otros (respetando los derechos de propiedad intelectual que eventualmente existan sobre ellos), pueden establecerse excepciones y condiciones restrictivas para el acceso a los mismos. Esto es particularmente cierto en el caso de los recursos que son parte del sistema del Programa Nacional de Recursos Genéticos, que se consideran propiedad de la nación. Algunos elementos comunes de las propuestas y normas sobre acceso a recursos genéticos La mayoría de propuestas y normas sigue el esquema de solicitudes de acceso, condiciones de acceso, acuerdos y una autorización final por parte de una autoridad competente. Hay ciertas coincidencias en cuanto a la estructura y flujo de los procedimientos, aunque el detalle de los mismos varía según el instrumento de que se trate. En Costa Rica y los países de la CAN es notoria la similitud en sus esquemas de procedimiento. Es claro que el tema de los conocimientos tradicionales o indígenas asociados a la diversidad biológica y a los recursos genéticos constituye una prioridad para la mayoría de los países megadiversos. De hecho, la megadiversidad tiene estrecha relación con la diversidad cultural. En este sentido, varias de las iniciativas legislativas incluyen, con mayor o menor detalle, referencias a cómo tratar el tema de acceso a recursos en tierras de grupos indígenas. Sin embargo, ninguna de las iniciativas aborda, en detalle, cómo lograr el consentimiento fundamentado previo de las comunidades o grupos indígenas que comparten similares recursos y conocimientos. En este sentido, todos los países mencionan, en sus normas y propuestas, la necesidad de establecer mecanismo para proteger los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos (Decisión 391 de la CAN, Ley 7788 de Costa Rica, Medida Provisoria de Brasil). Esta situación abre un espacio muy interesante para desarrollar un régimen jurídico o sistema especial, ad hoc o sui generis, para la protección de estos conocimientos[4]. De las propuestas y normas revisadas, en ninguna se hacen distinciones en cuanto al tipo de actividad de bioprospección (por ejemplo, acceso a recursos agrícolas, plantas medicinales o microorganismos) o a los fines de la misma (por ejemplo, para realizar actividad taxonómica o para fines comerciales), ni se da tratamiento particular a los centros de conservación ex situ. Por lo general se aplican las mismas reglas para todas las actividades[5]. Es interesante notar también que –con excepción de Estados Unidos- todos los países han optado o están optando por desarrollar normas específicas sobre el acceso a los recursos genéticos. Otro dato importante es que ningún país ha preferido la revisión y adaptación de las normas sectoriales preexistentes al CDB que, por lo general, regulan aspectos relacionados con la recolección de material biológico. El Cuadro No.1 permite comparar la situación de cada país en función de ciertos criterios básicos. Tratamiento de temas críticos en acceso a recursos genéticos por país[6]
En este orden de cosas, salvo Bolivia[7], en los países megadiversos todavía no se han desarrollado verdaderos procesos de planeación estratégica en materia de acceso y distribución de beneficios. Ciertamente, a partir de los mandatos legales del CDB, los países se han embarcado en procesos políticos y legislativos de manera casi automática. No tenemos antecedentes de procesos nacionales integrales y comprehensivos de análisis del mercado y demanda de los recursos genéticos; de la revisión de la estructura y características de este mercado; de las necesidades de los actores y principales interesados; de la evaluación costo-beneficio de una norma de acceso o propuesta determinada; de las prioridades institucionales a nivel nacional; de las capacidades institucionales existentes a nivel científico y administrativo y, en general, de los elementos no jurídicos que rodean el tema del acceso a los recursos genéticos. No sorprende demasiado que, para un tema tan complejo como el del acceso a los recursos genéticos, surjan normas y propuestas bastante detalladas y con un fuerte acento en cuanto a los aspectos de procedimiento. Cualquier persona mínimamente informada en el tema podrá concluir que, cuando menos, los procedimientos de acceso en la CAN, Costa Rica y Brasil no constituyen procedimientos fáciles o expeditos, aunque esto no es necesariamente malo. Es potestad del Estado regular el tema de la manera que mejor responda a sus intereses. Sin embargo, es muy importante tener en cuenta las consecuencias e implicaciones que procedimientos excesivamente engorrosos o complejos podrían tener sobre potenciales interesados. Tanto entre instituciones de investigación como entre empresas, las respuestas a la pregunta de cómo consideran que deberían ser los regímenes legales de acceso son prácticamente unánimes: simples, claros e inequívocos[8]. La noción de “costos de transacción” es útil en este contexto. La pregunta crítica debe ser cuán oneroso (costos de mantener una administración especializada, costos de manejar y administrar el sistema, costos en los que incurren los interesados, etc.) resulta poner en funcionamiento el régimen de acceso frente a los beneficios que en el corto, mediano o largo plazo pueden generarse. La respuesta a esta pregunta debería orientar la estructuración del régimen o sistema de acceso. Algunos instrumentos y prácticas de instituciones y corporaciones en materia de acceso a recursos genéticos De un tiempo a esta parte, se han multiplicado los instrumentos y prácticas de distintas instituciones para adecuarse a los principios del CDB. No solamente los países de origen o proveedores de recursos genéticos intentan regular el acceso a éstos, sino que también empresas, universidades, asociaciones de profesionales, centros de conservación ex situ en general (jardines botánicos, bancos de semillas, centros de conservación y mantenimiento de microorganismos) y distintas entidades que realizan de manera directa o indirecta actividades de bioprospección, han comenzado a preocuparse para definir cómo cumplir con los mandatos del CDB en esta materia. Para ello, recurren a códigos de conducta, declaraciones de política institucional, modelos contractuales (vinculantes una vez aceptados por las partes), manuales sobre buenas prácticas de acceso (best practices) y otras modalidades en las cuales se reflejan las posiciones institucionales frente al acceso a los recursos genéticos y los hechos o situaciones científicas y económicas que sobrevienen al mismo. Es importante que los procesos políticos y normativos en materia de acceso tomen en cuenta estos instrumentos. Sin ser vinculantes, permiten contar con una base de referencia útil para los procesos de negociación de proyectos de bioprospección. Si bien hace siete u ocho años no había mayores referencias jurídicas o de soft law para desarrollar los sistemas de acceso, en la actualidad sí hay un cúmulo de instrumentos que pueden permitir elaborar propuestas mejor adaptadas a las realidades de los diferentes grupos de interés. Hay la tendencia a minimizar la importancia de estos instrumentos; sin embargo, la experiencia muestra que pueden ser extremadamente útiles para entender cómo operan ciertos sectores y cuáles son sus necesidades y prioridades. A continuación, se presentan algunas de estas iniciativas institucionales e instrumentos que, como se verá, son muy variadas y tienen distintas formas. Cada iniciativa incluye –con sus particularidades propias– compromisos básicos para compartir beneficios monetarios y no monetarios por el acceso a los recursos genéticos y, en algunos casos, por acceder a conocimientos tradicionales asociados a los mismos. Documentos sobre políticas, modelos contractuales, códigos de conducta y prácticas de acceso legal a los recursos genéticos surgidos luego de aprobarse el Convenio sobre la Diversidad Biológica.
Estas iniciativas son importantes en la medida en que comprueba la existencia de respuestas institucionales al CDB y al tema de acceso a los recursos genéticos en particular. Cabe destacar el hecho que instituciones de Estados Unidos incorporen los principios del CDB, aunque su gobierno no lo ha ratificado. En este sentido, vale la pena entender las necesidades e intereses del sector comercial y científico en materia de biotecnología para poder plantear las alternativas políticas y normativas más adecuadas y que respondan mejor a los intereses de los países megadiversos, sin descuidar las particularidades de ese sector. Elementos a considerar para garantizar el cumplimiento y aplicación de las políticas y normas sobre acceso a los recursos genéticos Es muy difícil determinar todos y cada uno de los problemas y dificultades que los países megadiversos enfrentan para desarrollar e instrumentar de manera efectiva sus políticas y normas de acceso a los recursos genéticos. Es posible, sin embargo, determinar cuáles son algunos elementos que deberían considerarse cuando se desarrollan políticas y normas en la materia. Hay temas y preocupaciones comunes que sí es posible identificar y destacar, y que pueden incidir sensiblemente en la forma en que se instrumentan las normas y políticas de acceso. Vamos a reseñar sucintamente los más relevantes. Condición jurídica de los recursos genéticos Es importante definir de manera clara cuál es la condición jurídica de los recursos genéticos a fin de establecer quién tiene derechos y cuáles son estos derechos. En el caso de los países de la CAN, por ejemplo, la Decisión 391 ha determinado que los recursos genéticos son patrimonio de la Nación o propiedad del Estado según el país de que se trate. En Brasil se alude al “patrimonio genético” y a la necesidad de que el acceso a sus componentes y cualquier utilización se realice con el permiso de una autoridad nacional. Si bien China no cuenta con legislación específica, el Reglamento de Protección de la Fauna Silvestre precisa que los recursos de la fauna silvestre pertenecen al Estado, existiendo un derecho de propiedad claramente identificado. En Costa Rica, estos recursos (así como los bioquímicos) son de dominio público es decir, propiedad del Estado[9]. Es esta condición jurídica la que se encuentra en la base de la mayoría de los sistemas legales que regulan el acceso y que, conjuntamente con el derechos soberano de regular el uso de los recursos naturales que asiste a los diferentes países, permite a cada Estado actuar como instancia competente. La excepción es, como se afirmó anteriormente, el caso de Estados Unidos donde priman los derechos de propiedad privada sobre los recursos naturales y, en consecuencia, los derechos particulares sobre los recursos genéticos, dependiendo ciertamente de los derechos existentes sobre las tierras en las que estos se encuentran (Gobierno Federal, Estatal o propiedad particular). Consentimiento fundamentado previo (PIC) y términos mutuamente convenidos (MAT) La licencia para acceder a los recursos genéticos supone ciertas condiciones que impone cada país relacionadas con información veraz, transparencia y compromisos contractuales específicos que se materializan en el principio del consentimiento informado previo (PIC, por sus siglas en inglés) y en contratos de transferencia de material genético (MAT, por sus siglas en inglés). Sin embargo, tanto el PIC como los MAT pueden darse a distintos niveles y en función de los diferentes actores involucrados en el procedimiento de acceso. Es claro que en cuanto a las comunidades indígenas y locales, cuando se pretende acceder a sus recursos biológicos o a sus conocimientos asociados, existe también la necesidad de desarrollar mecanismos específicos para organizar los procedimientos del PIC y alcanzar los MAT en las mejores condiciones posibles. Para ello es útil reconocer que existen recursos y conocimientos compartidos entre comunidades y grupos indígenas dentro de los países y, a veces, entre pueblos indígenas de diferentes países. También, ayuda a ser realistas y reconocer que será extremadamente rara la situación en la que todas las comunidades estén de acuerdo y den su consentimiento de manera uniforme. En estos casos, deberán desarrollarse mecanismos (por ejemplo, la creación de fondos económicos de administración compartida) para mitigar y paliar en alguna medida los efectos de decisiones encontradas entre comunidades[10]. Papel de los actores y el proceso participativo Aunque resulta evidente constatar que cada actor en un proceso de negociación de un proyecto de bioprospección cumple funciones específicas, resulta importante que las políticas y normas reflejen claramente cada uno de estos roles y se centren en promover instancias de cooperación y colaboración entre ellos. Si estas políticas y normas promueven efectivamente este acercamiento, será la mejor garantía de que los proyectos de bioprospección generarán beneficios de diversa índole para los países de origen. Por ello, analizar con detenimiento los intereses de cada actor y luego propiciar procesos participativos (tanto en la generación de políticas y normas como en los procesos mismos de negociación) garantiza la adopción de consensos mínimos en cuanto a objetivos y metas. Así, se destacó en el punto 1.1 la importancia crítica de la planeación en materia de acceso como una forma de asegurar el éxito y la efectiva aplicación y cumplimiento de políticas y normas en la materia. Cooperación y colaboración De la lectura de las propuestas y normas existentes en materia de acceso de los países megadiversos parece claro que sus objetivos son, por lo general, el control del flujo de los recursos genéticos. Los procedimientos de acceso se orientan a ello. Son escasos o inexistentes los incentivos destinados a promover la cooperación y colaboración entre los actores empresariales, el Estado, las instituciones de investigación y las comunidades indígenas. Resulta importante definir una política de Estado clara para controlar este flujo de recursos pero, no tanto mediante restricciones, sino a partir de incentivos que permitan espacios efectivos de cooperación y el establecimiento de joint ventures en materia de bioprospección. Esta puede ser la mejor garantía para gobernar el flujo de recursos y ejercer un control efectivo. Ciertamente, una opción legítima –más de una vez considerada, por ejemplo, en el proceso inicial de discusión de la Decisión 391 de la CAN– es concentrarse en desarrollar normas de control basadas en restricciones al acceso. Sin embargo, habría que evaluar si estas medidas no terminarán generando un flujo ilegal o una suerte de competencia perniciosa entre los países megadiversos, por lo que se recomienda estar atentos a los costos y beneficios de un sistema de acceso ultra proteccionista. Capacidad de negociación No nos referimos aquí a la capacidad de negociación política en los foros correspondientes (capacidad que debemos todos multiplicar), sino a la capacidad técnica de negociar todo tipo de proyecto de bioprospección. Desde la autoridad responsable del procedimiento de acceso(cualquiera que esta fuera) hasta los científicos nacionales o instituciones que elaboran o participan en la elaboración de proyectos de bioprospección, hay limitaciones en cuanto a las capacidades de negociar los contratos y otros acuerdos, especialmente por las múltiples aristas que los principios del CDB permiten desarrollar (y la legislación específica exige). Opciones y recomendaciones para promover el cumplimiento de las normas sobre acceso a recursos genéticos y la distribución justa y equitativa de los beneficios resultantes Esta sección plantea algunas sugerencias y recomendaciones, todas las cuales parten de dos supuestos básicos:
Es importante tener en cuenta cómo el carácter casi imperceptible de los recursos genéticos, junto a su facilidad para ser transportados de un lugar a otro, significan un verdadero reto para ejercer el control efectivo frente a prácticas ilegales. Con esto en mente, las recomendaciones que señalamos podrían tomarse en cuenta a la hora de definir reglas de acceso para beneficio de los países megadiversos. a) Cooperación Sur – Sur. La cooperación Sur – Sur (especialmente entre los países megadiversos) es evidentemente una acción muy importante y prioritaria para fortalecer las capacidades institucionales y de recursos humanos. Puede resultar extremadamente provechoso conocer en detalle experiencias en negociación de proyectos de bioprospección y conocer los problemas y las dificultades que se presentan durante su ejecución, así como compartir las experiencias. Recomendamos aprovechar en América del Sur los lazos existentes entre los 8 países del Tratado de Cooperación Amazónica (TCA) y la circunstancia de haberse acordado establecer en Brasil la Secretaría Permanente del TCA, que cuenta con el compromiso personal del Presidente Fernando Henrique Cardoso de dar prioridad a los asuntos amazónicos. Por otro lado, resultará muy conveniente aprovechar las capacidades que países como India y Brasil, entre otros, tienen en materia de biotecnología para concretar un programa de cooperación entre países megadiversos, incluyendo la enorme capacidad taxonómica que tienen las instituciones en Costa Rica y Brasil. b) Claridad y simplicidad. Claridad y simplicidad constituyen una condición indispensable para que las normas de acceso en cada uno de los países sean efectivas y eficientes al momento de su aplicación. Si los países megadiversos consideran que en las actividades de bioprospección hay potencial para generar beneficios y se quiere participar de esos beneficios, es necesario que el marco político y normativo sea absolutamente claro a fin de garantizar seguridad jurídica a todos los interesados. Es asimismo importante no confundir claridad y simplicidad con permisividad . Un régimen o sistema de acceso puede ser muy estricto y riguroso pero con reglas claras que permitan su comprensión rápida y un mínimo de interpretaciones. c) Flexibilidad. Los países megadiversos podrían considerar la flexibilidad como una característica del régimen de acceso, en el sentido de permitir que dicho régimen acoja las diferentes modalidades o tipos de bioprospección, los diferentes fines para los cuáles ésta se lleva a cabo, las variadas formas contractuales, entre otros. Flexibilidad tampoco implica permisividad. En este sentido, el proceso político y normativo debe partir por reconocer que cada proyecto de bioprospección ofrece desafíos y particularidades que difícilmente pueden preverse ex ante. Actividades de bioprospección de microorganismos marinos difieren considerablemente de las destinadas a recolectar y evaluar plantas medicinales. De hecho, el contexto que circunda cada una de ellas también es muy variable en cuanto a objetivos, mercados potenciales, capacidades científicas nacionales, entre otros. Por ello, se sugiere reforzar las capacidades negociadoras nacionales de estos proyectos y establecer un marco legal más general que permita adecuar dichos proyectos. Una segunda opción, posiblemente más compleja, podría ser la de detallar y especificar cada procedimiento en función a cada forma o tipo de proyecto de bioprospección. d) Propiedad intelectual. Los países megadiversos deberían adoptar una posición común en materia de derechos de propiedad intelectual en los aspectos más relevantes para la protección de los intereses relacionados con su patrimonio genético. No se trata de coincidir en todos los puntos pues, por ejemplo, las posiciones sobre qué hacer sobre el artículo 27.3.b del Acuerdo TRIPS pueden ser irreconciliables incluso a nivel de estos países, especialmente a si deben o no concederse derechos de propiedad intelectual sobre formas de vida. Sin embargo, si resulta importante que, por ejemplo, se logre adoptar un tratamiento similar en las leyes de patentes nacionales de nuestros países para lograr instituir como requisito previo a la concesión de una patente de invención o de un Certificado de Obtentor, la demostración por parte del interesado de haber obtenido acceso legal a los recursos genéticos incorporados en la innovación o, incluso, cuando se hubieran utilizado conocimientos tradicionales en el proceso inventivo. En este sentido, es factible que la norma nacional considere inadmisible una solicitud de patente o una solicitud de certificado de obtentor o su nulidad o anulabilidad en caso estos requisitos no se hubieran cumplido. La Decisión 486 de la CAN ofrece un ejemplo concreto de esta aproximación. En este mismo campo, los países megadiversos podrían adoptar una posición común en cuanto a exigir mayor rigurosidad en las oficinas de patentes en la revisión de documentación relevante para efectos de determinar la novedad o el estado de la técnica para ciertas invenciones ( a nivel biotecnológico principalmente). Proponer recomendaciones en el seno del Consejo del TRIPS o ADPIC, Decisiones de la COP del CDB o exigir a la OMPI estudios sobre la materia podría ser útil. En esencia, se propone presentar iniciativas ante dichas instituciones para establecer algún mecanismo que, por un lado, conlleve a ser más rigurosos en los exámenes de las solicitudes de patentes y otros derechos de propiedad intelectual asociados a recursos genéticos y biológicos (especialmente en EEUU) y, por el otro, facilite información mínima sobre plantas medicinales, usos, innovaciones tradicionales, etc. que presione a los examinadores a ser más diligentes y tomen en cuenta esta información. El énfasis a nivel del Acuerdo TRIPS podría ser no tanto el artículo 27.3.b sino el artículo 29 en cuanto a requisitos de forma. e) Condiciones mínimas. Si bien resulta poco probable que por las características y particularidades de cada país se desarrolle un régimen legal uniforme en materia de acceso (salvo en el caso de la CAN) sería importante que los países megadiversos acuerden condiciones mínimas que todo proceso de negociación de acuerdos de bioprospección o contratos de acceso podrían incluir. Ciertamente, no se pretende establecer una línea base común detallada y exhaustiva pues, como ya se indicó, cada realidad nacional o regional y, en especial, cada proceso de negociación, tienen particularidades específicas y requiere flexibilidad. Sin embargo, considerar que, por ejemplo, se capacite a profesionales nacionales, que parte de los beneficios sirvan para fortalecer las capacidades científicas de instituciones nacionales, que se invierta en promover actividades conducentes a que se agregue valor a los recursos in situ, entre otras, son el tipo de condiciones respecto de las cuales los países megadiversos podrían llegar a acuerdos puntuales. Una posibilidad podría ser también establecer un porcentaje común mínimo por concepto de regalías o retribución por la generación de un producto comercial o industrial. Eso establecería la línea base debajo de la cual los países no podrían descender en la negociación. Esta opción podría variar entre 2 y 5 % debajo de lo cual ningún país aceptaría negociar un proyecto de bioprospección. La ventaja de una esta medida es que deja claramente establecida la base de la negociación y, de alguna manera, fortalece el bloque de países. f) Fondo para la biodiversidad. La idea de compartir beneficios de manera justa y equitativa entre países que poseen y comparten la misma diversidad biológica (o similar) es interesante, pero la realidad es que, en la práctica, cada país velará por sus propios intereses y necesidades. Una manera de asegurar que, cuando menos, un porcentaje de los beneficios derivados del proceso de negociación y de la propia investigación y desarrollo relacionado con el acceso y el aprovechamiento de los recursos genéticos se materialice y beneficie a todos es la posibilidad de constituir un fondo fiduciario (u otra modalidad financiera) entre los países megadiversos al cual todos contribuyan de manera similar. Este fondo común podría servir para, a su vez, canalizar recursos a pequeños proyectos de campo en cada uno de los países para los cuales se podría generar un proceso de evaluación y selección. También podría destinarse exclusivamente a proyectos de investigación taxonómica o básica, entre otras actividades e inversiones relacionadas con la conservación y puesta en valor de nuestro patrimonio biológico. g) Sistema de información. También sería importante que los países megadiversos cuenten con un sistema de información que les permita conocer distintos aspectos de los avances en materia de políticas y de aplicación de normas de acceso. Este sistema debería también permitir que las oficinas competentes en materia de propiedad intelectual conozcan detalles de proyectos de bioprospección, áreas de investigación y desarrollo, actores involucrados, autorizaciones concedidas, etc. La información compartida sería especialmente útil en los exámenes de solicitudes de patentes y Derechos de Obtentor. Ciertamente, el contacto e intercomunicación entre las oficinas de patentes entre y las autoridades de acceso es fundamental para efectos de establecer alguna forma de monitoreo. h) Beneficios no monetarios. Los países deberían incidir en sus propuestas legales y en los procesos de negociación de proyectos de bioprospección, provisiones relacionadas con los beneficios no monetarios que podrían obtenerse. Ciertamente debe preverse la posibilidad de participar en beneficios económicos importantes (en la etapa de comercialización o industrialización). Sin embargo, la creación de capacidades en recursos humanos e institucionales podría recibir un fuerte impulso si se incluyen exigencias respecto a transferencia de tecnología, capacitación y infraestructura mínima para realizar la investigación. Puede resultar bastante más efectivo promover un proyecto de bioprospección a partir de un esfuerzo de colaboración que centre los intereses de los países megadiversos en estos elementos que en definir porcentajes más o porcentajes menos de regalías por eventuales beneficios obtenidos en la etapa comercial. i) Jurisdicción. Aunque resulte políticamente discutible y controvertido, también sería importante evaluar las posibilidades de someter casos de incumplimiento o ilegalidades a jurisdicciones distintas a las nacionales. En términos prácticos y de sanciones, puede ser más efectivo someter una controversia a la jurisdicción de países de Europa o en el mismo EEUU (dependiendo de quién es parte en el proyecto de bioprospección). Por lo que respecta a una eventual indemnización o resarcimiento, este es un tema legal (y político) que cada país habrá de considerar, especialmente al regular las condiciones mínimas de los contratos de acceso. j) Directrices. En relación a las Directrices sobre acceso y distribución de beneficios del CDB es importante no entramparse en un proceso de negociación cuyo objetivo (las Directrices) no es vincular a las partes y cuyos contenidos (el de las propias Directrices) no son realmente novedosos ni desconocidos para los países negadiversos. Las Directrices aparecen cuando ya muchos países han establecido marcos políticos y legales que, más bien, influyen en las propias Directrices y no viceversa. Más interesante sería establecer algunas directrices que pudieran ser de relevancia para quienes usan los recursos y no tanto para quienes los proporcionan como países de origen. k) Concordancia entre la legislación nacional. No debe descuidarse las normas que, en muchos países, regulan el acceso y uso (colecta) de muestras biológicas para fines de investigación. Es imprescindible que quede aclarada la relación entre estas normas (o las que por ejemplo regulan permisos CITES) y las normas o principios más puntuales sobre recursos genéticos. l) Plantas medicinales. Un rubro y negocio que crece y tiene enorme potencial para los países megadiversos es el de las plantas medicinales y su procesamiento o consumo semi- procesado. En muchos casos (como en el Perú) la industria utiliza estos recursos y no se aplica o pretende aplicar el régimen de acceso a los recursos genéticos. Debe quedar claro el régimen legal aplicable a este tipo de giro o negocio. Hay una tendencia a considerar que no debería aplicarse. En todo caso, debe quedar aclarado de manera explícita. m) Definiciones y ámbito. Por último (y tal vez lo más importante) es necesario que las políticas y normas legales sean absolutamente claras en cuanto a definiciones, especialmente en relación a lo que significa exactamente el “acceso”. A ello debe agregarse la necesidad de delimitar con absoluta precisión el ámbito y alcance que pretende tener el respectivo régimen legal (¿se aplica a plantas medicinales? ¿se aplica a investigación taxonómica? ¿se aplican iguales reglas a nacionales y a extranjeros?). En gran medida, el éxito del régimen de acceso dependerá de estos factores. Comentarios finales El desarrollo de políticas y normas de acceso por parte de los países megadiversos debe partir de una constatación de carácter práctico y muy evidente. Si bien en conjunto estos países poseen y “controlan” gran parte de la riqueza biológica del planeta, lo cierto es que por la propia naturaleza física de los recursos genéticos, las posibilidades de un control efectivo de su utilización fuera de las jurisdicciones nacionales es limitada. Si a esto añadimos que la riqueza biológica puede también encontrarse y obtenerse con menores restricciones de otras fuentes, tales como centros de conservación ex situ (jardines botánicos y bancos de semillas) o en zonas marinas fuera de la jurisdicción nacional, el tema del control efectivo se hace bastante más relevante al momento de desarrollar normas y políticas en la materia. Sin embargo, es evidente que cualquier posición común asumida pos los países megadiversos puede cambiar el rumbo del desarrollo del derecho internacional en materia de acceso a recursos genéticos. Las posibilidades de acción conjunta y de cooperación deberían conducirnos a lograr establecer ciertas reglas básicas que aseguren el interés común. La armonización de políticas y sistemas normativos sería un paso importante en esa dirección. Como se ha dicho, no es recomendable establecer reglas complejas: un sistema simple y claro, adecuado o adaptable a las diferentes formas que pueden tomar las actividades de bioprospección y que ofrezca seguridad jurídica tanto a los interesados como a los países mismos, sería una expresión de solidez y determinación. En la base de todo ello está nuestra capacidad científica y biotecnol |
